Teilaufhebung wegen unzulässiger teilweiser Strafaussetzung zur Bewährung bei Hehlerei

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Meister Karl B. aus ████████, geboren den ████████████ wegen Hehlerei hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung am 25. November 1954 in der Sitzung vom 2. Dezember 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 1. Dezember 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit über die Strafaussetzung zur Bewährung entschieden worden ist.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten verurteilt worden. Das Landgericht hat angeordnet, dass 3 Monate der Strafe zu vollstrecken sind und der Rest nach Maßgabe eines besonderen Beschlusses zur Bewährung ausgesetzt wird.

Gegen dieses Urteil hat der Beschwerdeführer Revision eingelegt und die Verletzung von Verfahrensrecht und des sachlichen Rechts gerügt.

I. Die Verfahrensrüge.

Der Beschwerdeführer trägt hier nur vor, das Landgericht habe seiner Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO zuwidergehandelt. Es habe nicht Inhaber anderer Firmen über die Richtigkeit seiner Einlassung vernommen, dass er damals Besteckrohlinge in beliebiger Menge zu dem von ihm gezahlten Preis überall habe kaufen können. Diese Beweiserhebung habe sich dem Landgericht bei der gegebenen Sachlage aufdrängen müssen.

Die Rüge ist nicht begründet. Die Strafkammer hat diese Einlassung des Angeklagten – offenbar auf Grund der Aussagen der vernommenen Zeugen – als widerlegt angesehen; es sind keine Umstände ersichtlich, die zu einer weiteren, von keiner Seite beantragten Beweiserhebung drängten.

II. Die Sachrüge.

1.) Die Merkmale der Hehlerei (§ 259 StGB) sind ohne Rechtsfehler festgestellt.

Das Landgericht hält für erwiesen, der Angeklagte, der mit in seinem Betrieb fertiggestellten Bestecken handelte, habe in den Jahren 1951 und 1952 wiederholt von dem bei ihm beschäftigten Galvaniseur Schneider Besteckrohlinge angekauft, und zwar insgesamt zwanzig 48-teilige und etwa zehn 84-teilige Garnituren. Diese seien, wie der Angeklagte vermutet habe, bei der Firma Stracke gestohlen gewesen. Der Angeklagte habe jedoch in dem Bestreben, durch Weiterveräußerung der ungewöhnlich billig erworbenen Rohlinge einen verhältnismäßig hohen Vorteil zu erzielen, die unredliche Herkunft bewusst in Kauf genommen.

Danach steht fest, dass der Angeklagte seines Vorteils wegen gestohlene Sachen angekauft hat. Dabei hat er mit bedingtem Vorsatz gehandelt.

Soweit die Revision die Vorteilsabsicht des Angeklagten etwa mit dem Hinweis bestreiten will, der Angeklagte habe die Ware zur damaligen Zeit überall zum gleichen Preise kaufen können, ist ihr Vorbringen mit den bindenden Feststellungen des Tatrichters nicht zu vereinbaren. Zwar führt das Urteil bei der Beweiswürdigung aus, die dahingehende Einlassung des Angeklagten „entlaste“ ihn nicht. Darin liegt aber kein Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen. Die weiteren Darlegungen des Urteils ergeben deutlich, dass die Strafkammer damit nur zum Ausdruck bringen wollte, der gezahlte Preis sei für die Frage, ob der Angeklagte bösgläubig war, nicht entscheidend, da dies sich aus anderen Umständen ergebe. Übrigens ist auch der gewöhnliche Geschäftsgewinn ein Vorteil im Sinn des § 259 StGB (RGSt 58, 122; RG JW 1935, 126).

2.) Auch die Annahme der Gewerbsmäßigkeit (§ 260 StGB) begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Allein deshalb, weil der Angeklagte die Besteckrohlinge angekauft hat, um sie in seinem Gewerbebetrieb nach Bearbeitung zu veräußern, ist seine Handlungsweise allerdings noch nicht notwendig gewerbsmäßig, auch wenn wiederholte Ankäufe erfolgt sind (RGSt 53, 155). Der bloße Missbrauch eines Gewerbes zu gelegentlichen Hehlereihandlungen genügt nicht (BGH 3 StR 451/51 vom 2. August 1951). Gewerbsmäßig handelt der Täter vielmehr nur dann, wenn er sich bei der strafbaren Handlung von der Absicht leiten lässt, die Handlung zu wiederholen und sich aus der wiederholten Begehung einen dauernden Erwerb oder eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen (RGSt 53, 59 f.; 51, 97 f.; BGHSt 1, 383). Dass der Angeklagte aus dieser Absicht gehandelt hat, hat das Landgericht für das Revisionsgericht bindend festgestellt. Es ist nicht notwendig, dass die strafbar erlangten Gegenstände die einzige Erwerbsquelle des Täters sind (BGHSt 1, 383); es genügt, dass sie eine Nebeneinnahmequelle bilden (BGH 3 StR 1087/51 vom 6. März 1952). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, in welchem zahlenmäßigen Verhältnis zum redlichen Geschäftsumsatz der hehlerische Erwerb gestanden hat. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei ist daher rechtlich bedenkenfrei.

3.) Ob das Landgericht eine fortgesetzte Handlung ohne Rechtsirrtum annehmen konnte oder mehrere selbstandige Straftaten vorgelegen haben, kann das Revisionsgericht nicht nachprüfen, weil das Urteil keine näheren Feststellungen über Zeitpunkt, Zahl und Umfang der einzelnen Ankäufe enthält. Durch die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs ist der Angeklagte aber keinesfalls beschwert.

4.) Rechtsirrig hat das Landgericht sich jedoch für befugt gehalten, im Urteil anzuordnen, dass von der Strafe 3 Monate zu vollstrecken sind und der Strafrest zur Bewährung ausgesetzt wird. Da die verhängte Strafe 9 Monate betrug, war die Strafkammer nach §§ 23 ff. StGB ermächtigt, die Strafe zur Bewährung auszusetzen. Sie konnte aber nur entweder die gesamte Strafe aussetzen oder die Strafaussetzung überhaupt ablehnen. Strafaussetzung zur Bewährung für einen Teil der erkannten Strafe ist unzulässig (BGHSt 6, 163). Eine teilweise Aussetzung der Strafe würde dem Zweck des § 23 StGB, die kriminalpolitisch unerwünschte Vollziehung kurzer Freiheitsstrafen zu verhindern, zuwiderlaufen.

Das Revisionsgericht hält es gerade im Hinblick hierauf nicht für ausgeschlossen, dass sich die Strafkanmer, wenn sie sich darüber im Klaren gewesen wäre, dass sie zur Teilaussetzung der Strafe nicht befugt war, möglicherweise entschlossen haben würde, die gesamte verhängte Strafe zur Bewährung auszusetzen. Das Urteil musste daher zur Nachholung dieser Prüfung aufgehoben werden, soweit über die Strafaussetzung zur Bewährung entschieden worden ist. Damit erübrigt sich eine Entscheidung des Revisionsgerichts über die Beschwerde, die der Ange-

klagte gegen die ihm gemachte Bewährungsauflage erhoben hat.

Sollte die Strafkammer die Aussetzung der gesamten Strafe nicht für vertretbar halten, so wird sie aber zu berücksichtigen haben, dass sie durch § 358 Abs. 2 StPO gehindert ist, die unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung zum Nachteil des Angeklagten abzuändern. Gegenüber einer Gefängnisstrafe, die verbüßt werden muss, ist nämlich eine zur Bewährung ausgesetzte Strafe trotz der damit verbundenen Auflagen als milder anzusehen (BGH NJW 1954, 40).