BGH zur Hehlerei: Aufhebung des Freispruchs wegen vermögenswirksamer Vorteils

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

den Pelzkaufmann Gottfried ██ aus ████, geboren am █████ 1928 in ██ █████ (tC),

den Kaufmann Lejb ██████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████ 1915 in ██████

- Sachbezeichnung: ██ u.a. - wegen Hehlerei

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Januar 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, Fleischmann, Schuster, Dr. Fuhrmann als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ██,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 11. März 1977 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Angeklagten ██████ freigesprochen hat. In diesem Umfang wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

2. Die Revision des Angeklagten ██ wird verworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████ vom Vorwurf der Hehlerei freigesprochen und den Angeklagten ██ wegen Hehlerei in zwei Fällen und wegen versuchter Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen den Freispruch des Angeklagten ██████. Die Revision des Angeklagten ██ beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Nur die Revision der Staatsanwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet zutreffend, dass das Landgericht bei der Prüfung der Frage, ob der Angeklagte das Hehlgut in Vorteilsabsicht ankaufte, von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Es meint, der Angeklagte hätte die Lederwaren ebenso günstig und ebenso leicht auf einwandfreie Weise erwerben können. Denn der Angeklagte habe für sie einen Gegenwert von 12.000 DM erbracht, der mit dem vom Sachverständigen ermittelten Wert der Waren von 12.300 DM nahezu übereinstimme (UA S. 51).

Es entspricht zwar der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Reichsgerichts, dass der Täter in einem solchen Fall keinen Vorteil erstrebt (BGH bei Dallinger MDR 1967, 369; GA 1969, 62; RGSt 58, 122, 123). Das Landgericht hat aber übersehen, dass nach den von ihm getroffenen Feststellungen alles für die Annahme spricht, der Angeklagte habe in Wahrheit keine gleichwertige Gegenleistung erbringen wollen. Er hat für die Lederwaren lediglich einen Bargeldbetrag von 5.000 DM bezahlt. Seine weitere Leistung bestand in der Übergabe einer Nerzjacke im Wert von 2.000 DM sowie in der Verrechnung seiner Forderungen in Höhe von 5.000 DM gegenüber der bei dem Absatz des Hehlguts behilflichen Mitangeklagten Sch[REDACTED] (UA S. 48). Mit Recht weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass der Angeklagte schon dadurch einen (vermögenswirksamen) Vorteil erzielt hat, dass seine ungesicherten Forderungen gegen Frau Sch[REDACTED], die er bisher nicht eintreiben konnte, von Personen im Wege der Verrechnung erfüllt wurden, die dazu rechtlich nicht verpflichtet waren. Bereits die Absicherung einer bisher ungesicherten Forderung wird als Vorteil im Sinne des § 259 StGB angesehen (BGH bei Dallinger MDR 1954, 16; BGH 1 StR 264/75 vom 16.9.1975; RGSt 51, 179, 184; 66, 63, 64). Umso mehr muss das gelten, wenn die ungesicherte Forderung von einem Dritten erfüllt wird.

Hinzu kam hier, dass der Angeklagte ein Pelzgeschäft mit mehreren Filialen betrieb (UA S. 23) und deshalb das unverarbeitete Leder (UA S. 30) – in seinem Geschäft gegebenenfalls nach Weiterverarbeitung – mit Gewinn veräußern konnte, zumal es sich bei dem vom Sachverständigen angegebenen Wert um einen Fabrikpreis handelte (UA S. 51). Es liegt deshalb nahe, dass der Angeklagte mindestens diesen Gewinn bei dem Ankauf der Lederwaren im Auge hatte. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Täter schon dann „seines Vorteils wegen“ im Sinne des § 259 StGB aF handelt, wenn er nur den üblichen Geschäftsgewinn erstrebt (RGSt 58, 122, 123; RG JW 1935, 126; BGH 3 StR 120/54 vom 2.12.1954; 4 StR 387/60 vom 11.11.1960). An dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof nach der Änderung des § 259 StGB durch das EGStGB festgehalten, weil es bei einem Geschäftsgewinn stets um einen Vermögensvorteil geht, auf den es der Hehlereitatbestand in der seit dem 1. Januar 1975 geltenden Fassung mit dem Merkmal „um sich oder einen Dritten zu bereichern“ abstellt (2 StR 455/75 und 2 StR 636/75, beide vom 3.12.1975).

Das den Angeklagten ██████ freisprechende Urteil war daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft mit den Feststellungen aufzuheben.

II.

Die Revision des Angeklagten ██ ist unbegründet.

1. Die Rüge, der Verteidigerin hätte für den abwesenden Angeklagten das letzte Wort nach § 258 Abs. 2 StPO erteilt werden müssen, muss erfolglos bleiben. Der Angeklagte war weder in dem Hauptverhandlungstermin am 4. März 1977, an dem die Verteidiger aller Angeklagten zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort erhielten und an dem den übrigen Angeklagten das letzte Wort erteilt wurde, noch in dem Termin am 11. März 1977 anwesend, an dem das Urteil verkündet wurde. Das Landgericht hatte am 4. März 1977 nach § 231 Abs. 2 StPO beschlossen, die Verhandlung gegen den Angeklagten ██ in dessen Abwesenheit zu Ende zu führen, weil er bereits über die Anklage vernommen worden war und seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet wurde (Bl. IX/41). Unter diesen Umständen stand ihm das Recht auf Erteilung des letzten Worts nicht zu (BGH 3 StR 564/52 vom 21.5.1953). Das Landgericht war nicht verpflichtet, seiner Verteidigerin an seiner Stelle das letzte Wort zu erteilen. Das letzte Wort ist ein höchstpersönliches Recht des Angeklagten, das ihm die Möglichkeit geben soll, unabhängig vom Schlussvortrag seines Verteidigers sich mit seinen eigenen Worten abschließend selbst zur Sache zu äußern (BGHSt 18, 84, 87). Dieses Recht ist seiner Natur nach nicht übertragbar. Der Verteidiger kann nur für den Angeklagten sprechen, aber nicht an seiner Statt. Es genügte daher, dass der Verteidigerin ausreichend Gelegenheit zum Schlussvortrag gegeben worden ist, die sie auch wahrgenommen hat. Anschließend ist nur noch das Urteil verkündet worden. Das erweist das Protokoll (§ 274 StPO).

2. Die sachlichrechtlichen Ausführungen der Revision wenden sich fast ausschließlich gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Das ist im Revisionsverfahren unzulässig. Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten. Sie sind weder unvollständig noch unklar und lassen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. Das gilt auch für die Strafzumessung. Was die Revision dagegen vorbringt, stellt lediglich den im Revisionsverfahren unzulässigen Versuch dar, das dem Tatrichter bei der Zumessung der Strafe zustehende Ermessen durch das eigene Ermessen zu ersetzen. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Fall der Absatzhilfe bei der Madonnenfigur auf Freiheitsstrafe und nicht auf Geldstrafe erkannt hat. Es hat nicht verkannt, dass Hehlerei auch mit Geldstrafe geahndet werden kann, sondern hat ausreichend deutlich gemacht, warum in diesem Fall mit einer Geldstrafe nicht auszukommen war (UA S. 60).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.