Aufhebung des Strafausspruchs wegen Fehlern bei Gewerbsmäßigkeit und Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 555/75

in der Strafsache gegen ██ den Schmiedemeister Bernhard aus ████, geboren am ██ 1945 in ███, wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Oktober 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mosl, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ in der Verhandlung, Bundesanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in 32 Fällen, wegen Betruges in acht Fällen und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zu einer Gesamtgeldstrafe von 250 Tagessätzen zu je 40,- DM verurteilt; die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Es hat außerdem unter Einziehung des Führerscheins dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperre von einem Jahr verhängt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die von der Bundesanwaltschaft vertreten wird, rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

1. Die Strafkammer hat es versäumt, im Fall II 11 der Urteilsgründe – den sie als besonders schwer im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB beurteilt (UA S. 18) – eine Einzelstrafe auszusprechen (vgl. UA S. 24). Aus diesem Grunde kann auch die Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand haben.

2. Das Landgericht hat das Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB) verneint. Es hält die hierfür erforderliche Absicht, »sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen«, allein deshalb nicht für gegeben, weil der Angeklagte das Diebesgut in erster Linie sammelte und es nur gelegentlich weiterveräußerte, soweit er es nicht selbst zum üblichen Verbrauch weiterverwendete (UA S. 19). Diese Annahme ist, soweit sie die im Vordergrund stehenden Antiquitäten betrifft, schon in tatsächlicher Hinsicht zweifelhaft: Bei insgesamt 23 Diebstahlsfällen hat der Angeklagte die so erlangten Gegenstände in acht Fällen verkauft (II 5, 6, II 7, 14; II 10, 14; II 13, 14; II 17, 18, 19; II 20, 21; II 22, 23; II 27, 28 der Urteilsgründe). Aber auch rechtlich ist die Auffassung des Landgerichts nicht haltbar. Zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit genügt es, wenn der Täter die unrechtmäßig erlangten Gegenstände für sich zum Verkauf und eine geldliche Bereicherung verwendet; erforderlich ist nicht, dass es sich um die Haupteinnahmequelle handelt (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1954 – 3 StR 120/54). Der Tatrichter wird deshalb unter diesem Gesichtspunkt die Strafzumessung in den Diebstahlsfällen erneut prüfen müssen.

3. Das Landgericht hat wegen der Fälle, die es als einfachen Diebstahl beurteilt (wie auch wegen Betruges und Unterschlagung), nur Geldstrafen verhängt, ohne zu erörtern, weshalb es die wahlweise angedrohte Freiheitsstrafe für unangemessen hält. Die Gesichtspunkte, die der Tatrichter für die Verhängung von Freiheitsstrafen – auch solcher unter sechs Monaten – in den Fällen II 2, 7, 36 der Urteilsgründe anführt, nämlich die Vielzahl der Taten und die einschlägige Vorstrafe (UA S. 24, 25), waren auch für die Fälle des einfachen Diebstahls und des Betruges von Gewicht (vgl. BGHSt 24, 268, 271; Urteil vom 18. November 1969 – 5 StR 545/69, bei Dallinger MDR 1970, 196), nicht nur für Diebstahl in besonders schwerem Fall, für den nur Freiheitsstrafe angedroht ist. Nach Sachlage war hier eine ausdrückliche Erörterung geboten, ob nach §§ 46, 47 Abs. 1 StGB Freiheits- oder Geldstrafen in Betracht kamen. Das Landgericht hat zu dieser Frage nur in den Fällen des als besonders schwer beurteilten Diebstahls Stellung genommen. Der Senat kann deshalb nicht prüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Waldshut vom 21. März 1975 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen