Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung

IM NAMEN ███ DES VOLKES URTEIL

2 StR 37/87 in der Strafsache gegen █████████████████ aus ████, geboren am ████████ 1949, ███ Ernst-Rüdiger, in ███████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Förderung der Prostitution u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. März 1987, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, Maier, Niemöller als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 5. September 1986 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Förderung der Prostitution in drei Fällen, Betrugs, Unterschlagung, Hehlerei in Tateinheit mit Urkundenfälschung, unerlaubten Waffenbesitzes, gefährlicher Körperverletzung, fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr und Fahrens ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung der Strafen aus zwei Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und ihm die Fahrerlaubnis unter Einziehung seines Führerscheins und Anordnung einer Sperrfrist von drei Jahren entzogen. Die Staatsanwaltschaft hat ihre hiergegen eingelegte Revision auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe beschränkt. Das mit der Sachbeschwerde begründete, vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung nicht nur des Ausspruchs über die Gesamtstrafe, sondern

wegen der insoweit unwirksamen Rechtsmittelbeschränkung zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

wie sie im Urteil selbst

a) Die Strafkammer war sich, davon überzeugt (UA S. 26 bis 28), dass sie hervorhebt, bei richtiger Anwendung der §§ 53, 54, 55 StGB statt der tatsächlich verhängten einen Gesamtfreiheitsstrafe im Urteilstenor mehrere Strafen hätte aussprechen müssen. Sie hat dies mit folgender Begründung unterlassen:

„Nach den §§ 53, 54 StGB war aus den jetzt festgesetzten Einzelstrafen durch Erhöhung der schwersten von ihnen (3 Jahre Freiheitsstrafe) eine Gesamtstrafe zu bilden. In diese Gesamtstrafenbildung einzubeziehen waren nach § 55 StGB die Verurteilungen durch das Amtsgericht Frankfurt vom 1. August 1985 und durch das Schöffengericht in Kassel vom 9. Juli 1985, die noch nicht durch vollständige Strafvollstreckung erledigt sind.

Hierbei ergab sich für das Gericht die besondere Schwierigkeit, dass in eine Gesamtstrafe mit einer früheren Verurteilung nur diejenigen Taten einbezogen werden können, die vollständig vor der früheren Verurteilung begangen worden sind. Eine solche frühere Verurteilung hat also normalerweise eine die eine Gesamtstrafenbildung mit danach Sperrwirkung, begangenen Taten ausschließt. Diese Sperrwirkung geht auch von solchen Verurteilungen aus, die schon durch Strafvollstreckung erledigt sind und deswegen nicht mehr zur Gesamtstrafenbildung herangezogen werden können.

Hätte nun das Gericht diese Sperrwirkung beachtet, dann wären die Taten zu 1. und 6. nicht gesamtstrafenfähig gewesen, ware eine aus den Einzelstrafen zu 2., 3, 4. und gewesen, Gesamtstrafe mit den Strafen aus den Urteilen vom 9. Juli und 1. August 1985 zu bilden gewesen, und eine weitere Gesamtstrafe hätte aus den Einzelstrafen zu 5., 7., 8. – 11. zusammengestellt werden müssen. Wäre dies

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geschehen, dann wären vier Strafen entstanden, die der Angeklagte nacheinander hätte verbüßen müssen. Diese Addition der Strafen hätte aber insgesamt gesehen auch bei wohlwollendster Bemessung der Gesamtstrafen zu einem Endergebnis geführt, welches den Strafvorstellungen der Kammer nicht entsprochen hätte.

Die entstehende Strafsumme wäre nämlich so hoch gewesen, wie sie das Gericht weder für schuldangemessen noch für erforderlich gehalten hätte. Um dieses ungerechte Ergebnis zu vermeiden, hat das Gericht eine Gesamtstrafe aus allen jetzt abgeurteilten Straftaten gebildet und hat in diese Gesamtstrafe auch die noch nicht durch Vollstreckung erledigten Vorstrafen einbezogen. Diese Lösungsmöglichkeit wird zwar – soweit ersichtlich – weder in Rechtsprechung noch Literatur vertreten. Sie erscheint aber als die einzig zweckmäßige, praktikable und gerechte.“

Diese von der Kammer angewandte „Lösungsmöglichkeit“ widerspricht dem Gesetz, das – anders als das Jugendstrafrecht für Jugendliche und Heranwachsende – eine Einheitsstrafe für Erwachsene nicht kennt. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe kann schon aus diesem Grund nicht bestehenbleiben.

b) Bei der Bemessung der verhängten Gesamtstrafe wertet darüber hinaus die Strafkammer zum Nachteil des Angeklagten, dass das Strafregister „bisher zwanzig Vorstrafen aus den verschiedensten Gebieten der Kriminalität“ ausweise. Sie teilt im Urteil jedoch keine Einzelheiten zu den Vorverurteilungen mit. Weder gibt sie an, welche Taten diesen Verurteilungen zugrunde liegen, noch wann die Taten begangen wurden, noch welche Vorstrafen verhängt wurden und ob diese inzwischen verbüßt sind. Das Revisionsgericht kann unter diesen Umständen nicht prüfen, ob die Vorstrafen rechts-

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fehlerfrei gegen den Angeklagten verwertet worden sind, ob gegebenenfalls Vorschriften des Bundeszentralregistergesetzes ihrer Verwertung entgegenstehen und ob einzelne Strafen für die Gesamtstrafenbildung Bedeutung haben können. Der bloße Hinweis, der Angeklagte habe „bisher mehr kann die vermissten als 4 Jahre Freiheitsstrafe verbüßt“, Urteilsausführungen ebensowenig ersetzen wie die Bezugnahme auf den nicht zum Urteilsinhalt gewordenen Strafregisterauszug (UA S. 5, 28).

c) Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:

Ist die Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 9. Juli 1985 noch nicht falls die nicht mitgeso wird, vollständig vollstreckt, teilte Tatzeit der am 1. August 1985 durch das Amtsgericht Frankfurt am Main abgeurteilten Tat vor dem 9. Juli 1985 liegt und die Strafe nicht vollstreckt ist, aus den Strafen dieser beiden Vorverurteilungen und den Einzelstrafen zu 1. bis 4. des angefochtenen Urteils eine Gesamtstrafe gebildet werden müssen. Für die Frage der nachtraglichen Gesamtstrafenbildung kommt es darauf an, welche Taten das zuerst eine Strafe verhängt hat, mit hätte das Gericht, aburteilen können, wenn sie ihm bekannt gewesen wären (BGHSt 33, 230, 231). Aus den für die nachfolgenden Taten verhängten Strafen muss eine weitere Gesamtstrafe gebildet werden.

Ist die Strafe aus dem Urteil vom 9. Juli 1985 hingegen vollstreckt, so entfällt die Zäsurwirkung dieser Verurteilung (BGHSt 32, 190, 193; BGH Urteil vom 28. Februar 1984 – 1 StR 37/84 –; BGH Strafverteidiger 1981, 620; BGH NJW 1982, 2080, 2081).

Der erkennende Senat teilt nicht die in BGHSt 33, 367, 369 vertretene Auffassung (auf der die Entscheidung nicht beruht). Nach der ausdrücklichen Regelung in § 55 Abs. 1 StGB ist eine Gesamtstrafe aus Einzelstrafen mehrerer Verurteilungen so zu bilden, als ob die Taten gleichzeitig abgeurteilt würden, jedoch nur bis die gegen den Angeklagten verhängten Strafen vollstreckt, verjährt oder erlassen sind.

Sofern inzwischen die Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 9. Juli 1985, nicht aber die Strafe aus dem Urteil vom 1. August 1985 vollstreckt sein sollte, ist eine Gesamtstrafe aus dieser Strafe und den Einzelstrafen 1 bis 4 und 6 sowie eine weitere Gesamtstrafe aus den übrigen Einzelstrafen festzusetzen.

Ist auch die Strafe aus dem Urteil vom 1. August 1985 im Sinne des § 55 StGB erledigt, so hat das Gericht eine Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen des angefochtenen Urteils zu bilden.

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2. Die Beschränkung der Revision auf den Gesamtstrafausspruch ist im vorliegenden Fall nicht wirksam, da gegen die Zumessungserwägungen zu den Einzelstrafen dieselben rechtlichen Bedenken bestehen, wie sie durchgreifenden oben unter 1 b) zur Gesamtstrafe dargelegt sind. Auch hier werden die „zahlreichen“ Vorstrafen des Angeklagten zu seinem Nachteil gewertet (vgl. UA S. 21, 23, 25, 26), ohne dass diese im einzelnen mitgeteilt werden. Deshalb sind die Einzelstrafen ebenfalls aufzuheben.

Gemäß § 301 StPO wirkt die Aufhebung des Strafaus- 3. spruchs auch zugunsten des Angeklagten.

4. Von der Aufhebung unberührt bleiben die Maßnahmen nach den §§ 69, 69 a StGB. Der angefochtene Teil des Urteils kann auch ohne Berücksichtigung der Maßnahmen abschließend geprüft werden.