Revision: Aufhebung des Strafenausspruchs wegen nicht mehr gesamtstrafenfähiger Vorstrafe

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 1 StR 37/84 in der Strafsache gegen █████████ Manfred L., geboren am ██████████ 1948 in ██████, wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Februar 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Schikora, Dr. Foth, Granderath, Dr. █

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ aus █████ als Verteidiger,

Justizhauptsekretär ████

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 7. November 1983 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten verurteilt wegen eines fortgesetzt begangenen Vergehens des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tatmehrheit mit einem Vergehen der versuchten Anstiftung zu einer falschen uneidlichen Aussage

1. unter Einbeziehung der Einzelstrafen von vier Monaten und von zwei Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Würzburg vom 7. Oktober 1976 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Würzburg vom 30. Juni 1977 zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten,

unter Einbeziehung der Einzelstrafen von

2. fünf Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Würzburg vom 11. Februar 1980 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Würzburg vom 12. August 1980 und von acht Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Würzburg vom 13. Mai 1981 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Würzburg vom 11. August 1981 zur weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr;

die Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafen ist zur Bewährung ausgesetzt worden.

Hiergegen richtet sich mit der Sachbeschwerde die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafen. Im Übrigen hat es keinen Erfolg.

I.

Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafen kann nicht bestehen bleiben.

1. Wie die Strafkammer selbst darlegt, hat sie bei der Urteilsfindung übersehen, dass die mit Urteil des Amtsgerichts Würzburg vom 7. Oktober 1976 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Würzburg vom 30. Juni 1977 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden war, bereits – durch Beschluss des Amtsgerichts Würzburg vom 4. März 1983 – erlassen war (UA S. 6 unten, 19 oben).

Da sich diese Strafe vor Erlass des angefochtenen Urteils erledigt hatte, war sie nicht mehr gesamtstrafenfähig (§ 55 Abs. 1 Satz 1 StGB).

2. Infolgedessen kann jene Verurteilung auch nicht die bei mehreren Vorverurteilungen von der Rechtsprechung auf der Grundlage des § 55 StGB entwickelte Zäsurwirkung für die Taten entfalten, die vor und nach der früheren Verurteilung begangen worden sind (BGH NJW 1982, 2080/2081; vgl. Vogler in LK 10. Aufl. § 55 Rdn. 14, 15; Stree in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 55 Rdn. 15, 17, 18; Samson in SK § 55 Rdn. 1, 5; vgl. ferner BGH, Beschl. vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83 –, zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

Damit ist, wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, der Weg frei für die Bildung einer Gesamtstrafe, welche die Strafen für die im vorliegenden Verfahren abgeurteilten Taten und die in Ziff. 2 Buchst. b des landgerichtlichen Urteilsspruchs zu Recht einbezogenen Einzelstrafen umfasst.

II.

Die Einzelstrafausprüche wegen der abgeurteilten Taten können nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden.

1. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er hat auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Täterpersönlichkeit gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen (§ 46 StGB). Ein Eingreifen des Revisionsgerichts ist in der Regel nur möglich, wenn der Tatrichter einen falschen Strafrahmen wählt, wenn Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind oder wenn sich die Strafe so weit nach oben oder nach unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, dass sie nicht mehr innerhalb des Spielraums liegt, der dem Tatrichter bei der Strafbemessung eingeräumt ist (BGHSt 17, 35, 36; 24, 132, 133/134; 27, 2, 3; BGH GA 1976, 303, 304; Urt. vom 3. Juni 1982 – 1 StR 176/82).

Welches Gewicht den einzelnen Milderungsgründen im Verhältnis zu den Erschwerungsgründen beizumessen ist, unterliegt der Beurteilung durch den Tatrichter. Ist dessen Wertung vertretbar, so muss sie vom Revisionsgericht respektiert werden (vgl. BGH NJW 1977, 639 Nr. 12; NStZ 1981, 61, 62). Einen Rechtsfehler im dargelegten Sinne weisen die angefochtenen Einzelstrafausprüche nicht auf:

In dem Fall des sexuellen Missbrauchs eines Kindes, den die Strafkammer rechtsfehlerfrei als besonders schwer einstuft (§ 176 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB), sind die von der Revision hervorgehobenen Erschwerungsgründe nicht außer Betracht geblieben. Indessen weist das Tatgericht darauf hin, dass „eine echte beiderseitige Liebesbeziehung“ bestand (UA S. 16/17), die nach Abschluss des strafbaren Geschehens noch jahrelang andauerte (vgl. UA S. 11). Ferner berücksichtigt es strafmildernd, dass Roswitha Z. „zumindest körperlich frühreif“ war und dass sie durch das Tatgeschehen „keinen bleibenden seelischen Schaden“ davongetragen hat (UA S. 17). Vor allem hebt das Tatgericht auch auf „die sehr lange zurückliegende Tatzeit“ ab (UA S. 17). Auf Grund dieses Umstandes hat sich das Strafbedürfnis verringert (BGHSt 29, 370, 372).

Im Falle der versuchten Anstiftung zu einer falschen uneidlichen Aussage wertet die Strafkammer zugunsten des Angeklagten, dass er diese Tat beging, „um sich selbst vor der Verurteilung zu schützen“ (UA S. 18). Das ist nicht zu beanstanden, auch wenn § 157 Abs. 1 StGB für den Teilnehmer an dem Aussagedelikt nicht gilt (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 157 Rdn. 4).

2. Es ist nichts dafür zu ersehen, dass die fehlerhafte Gesamtstrafenbildung (vgl. I dieses Urteils) die Höhe der vom Landgericht verhängten Einzelstrafen zugunsten des Angeklagten oder zu dessen Nachteil (§ 301 StPO) beeinflusst hat.

III.

Zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 Abs. 1 und 2 StGB), über die der Tatrichter neu zu entscheiden haben wird, sind Hinweise des Senats nicht veranlasst.

Schikora Ulsamer Herdegen Granderath Foth