Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs wegen unterbliebener Ermessensausübung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 472/88 in der Strafsache gegen ███ ██, geboren am █, Klemens N██, ███, wegen Betrugs

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 26. Oktober 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 9. Februar 1988 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit es den Schuldspruch und die Festsetzung der Einzelstrafen betrifft.

2. Dagegen hält der Gesamtstrafenausspruch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Strafkammer hat sich wegen der Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Ahaus im Hinblick auf die Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 13. November 1985 (BGHSt 33, 367, 369) gehindert gesehen, mit den vier Einzelgeldstrafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Münster vom 25. November 1983 – 11 Cs 45 Js 386/83 –, deren Höhe im Einzelnen nicht mitgeteilt wird und die zu einer Gesamtgeldstrafe von 400 Tagessätzen zu je 100,-- DM zusammengefasst worden sind, eine Gesamtstrafe zu bilden.

Die dort vertretene, die Entscheidung nicht tragende Rechtsauffassung steht indes nicht im Einklang mit der sonstigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Danach ist einer im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB erledigten Vorverurteilung eine Zäsurwirkung nicht beizumessen (BGH NJW 1982, 2080, 2081; BGHSt 32, 190, 193; BGH, Urteile vom 30. Juni 1987 – 1 StR 222/87 – BGHR StGB § 55 I, 1 Zäsurwirkung 3, vom 6. März 1987 – 2 StR 37/87 – BGHR StGB § 55 I, 1 Zäsurwirkung 2, Beschluss vom 18. Dezember 1987 – 5 StR 644/87 – BGHR StGB § 55 I, 1 Zäsurwirkung 5 und Beschluss vom 15. März 1988 – 4 StR 75/88 – BGHR StGB § 55 I, 1 Zäsurwirkung 7).

Die früheste noch nicht erledigte – die Geldstrafe ist erst zum Teil bezahlt – Vorverurteilung ist diejenige durch den genannten Strafbefehl des Amtsgerichts Münster vom 25. November 1983. Sämtliche von der Strafkammer abgeurteilten Straftaten hatten zu diesem Zeitpunkt Gegenstand der Entscheidung sein können.

Nach dem Grundsatz des § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB ist auch dann eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammentrifft. Ausnahmsweise kann jedoch nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB auf Geldstrafe auch gesondert erkannt werden.

Die Entscheidung, ob von dieser Möglichkeit für die eine oder andere Strafe Gebrauch zu machen ist, hat das Tatgericht unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles zu treffen (Senatsbeschluss vom 7. September 1972 – 4 StR 290/72 – bei Holtz MDR 1973, 17).

Die Strafkammer hat ihre Ermessensentscheidung, soweit ihr insoweit eine solche oblag, nicht auszuüben unterlassen. Es ist, wie die Revision zu Recht darlegt, nicht auszuschließen, dass sich das Unterlassen der Strafkammer, eine Gesamtstrafe zu bilden, zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt hat.