BGH: Zurückverweisung bei Untreue/Betrug in GmbH-Konzerngeflecht; Teilfreispruch Buchführung

In der Strafsache gegen den Spezialarchitekten Bruno █████ aus ███, ███████, geboren am ███ 1908 in Ostpreußen, wegen fortgesetzter Untreue u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. November 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ ██████████ der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 22. April 1959 a) dahin ergänzt, dass der Angeklagte freigesprochen wird, soweit ihm unordentliche Buchführung und Unterlassen einer Bilanzerrichtung im Falle der ███████-Bau-Gesellschaft mit beschränkter Haftung vorgeworfen werden; b) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue nach § 81a GmbHG in Tateinheit mit übertriebenem Aufwand nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO, fortgesetztem Betrug und Untreue in vier Fällen; sowie wegen mangelhafter Buchführung und unterlassener Bilanzerrichtung in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis und Geldstrafen von 2.000.— und dreimal 1.000.— DM verurteilt, ihm außerdem auf die Dauer von fünf Jahren untersagt, als Geschäftsführer einer GmbH tätig zu werden.

Der Angeklagte gründete nacheinander vier Gesellschaften mit beschränkter Haftung, und zwar am 27. Februar 1947 die Neue Spezialbaugesellschaft BC_) & CC) GmbH – im folgenden BC_) & CC) genannt –, 1951 die ██████████████ GmbH in HC) – im folgenden ██████ genannt –, am 17. Juli 1952 die NC) Baugesellschaft GmbH in KC) – im folgenden ███████ genannt – und am 4. Mai 1953 die UC) Bau-Gesellschaft mit beschränkter Haftung in ████████ – im folgenden ███ genannt. Eine am 12. Juni 1953 gegründete Fertighaus GmbH in ███████ wurde nicht mehr ins Handelsregister eingetragen. Alle Gesellschaften, deren alleiniger Geschäftsführer der Angeklagte war, hatten die Herstellung und den Vertrieb von Fertighäusern zum Gegenstand. Die Gesellschaften hatten folgende Gesellschafter:

1. die BC_) & CC) den Angeklagten und seine Ehefrau mit einer Stammeinlage von je 10.000.— DM, 2. die ██████ die BC_) ███ und die Ehefrau des Angeklagten, ebenfalls mit einer Stammeinlage von je 10.000.— DM; auf die jedoch insgesamt nur 5.000.— DM von Frau ████ eingezahlt wurden,

3. die ███████ den Angeklagten mit einer Stammeinlage von 11.900.— DM und die BC_) & ███ mit einer Stammeinlage von 9.000.— DM; kein Gesellschafter zahlte etwas auf die Stammeinlage ein,

4. die UC) die ████ & ███ und die ████; auch hier wurde auf das Stammkapital von 20.000.— DM nichts eingezahlt.

Gesellschafter der nicht mehr eingetragenen Fertighaus-GmbH sollten BC_) & ████ und die ███████ werden. Diese traten auch als Gründer, vertreten durch den Angeklagten, auf.

Die vier erstgenannten Gesellschaften stellten im November 1953 ihre Zahlungen ein. Am 26. Januar 1954 wurde über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet.

Die gesellschaftliche Untreue jeweils fortgesetzt gegenüber den vier erstgenannten Gesellschaften begangen sieht die Strafkammer darin,

a) dass der Angeklagte jeweils durch die Gründung einer neuen Gesellschaft eine oder zwei der früher gegründeten Geseilschaften mit der Pflicht zur Einzahlung der Stammeinlage belastete, obwohl diese untragbar für sie war, und dass er nicht für Einzahlung der Stammeinlagen für die NC) und UC) durch die Gründungsgesellschaften sorgte;

b) dass er ab Januar 1953 übermäßige Insertionsaufträge an die Firma ██████████████, die am 14. April 1953 an die drei erstgenannten Gesellschaften Forderungen in Höhe von 170.000.— DM hatte, und ab 17. April 1953 an die Verlage von 1676 Zeitschriften gab, deren Kosten die Gesellschaften nicht tragen konnten;

c) dass er am 16. Februar und am 25. Juni 1953 für die Firmen BC_) & ████ MO) und HM) die Bürgschaft für alle Forderungen der Volksbank KC) gegen die ████ – für die Firma BC_) & CC) auch bezüglich der Forderungen gegen die NC) – übernahm und sich als Geschäftsführer der ███ am 8. Oktober 1953 für alle Schulden der BC_) & CC) bei derselben Bank verbürgte;

dass er dem Direktor █████████ der Volksbank KC) erklärte, alle bei der Bank geführten Konten aller seiner Gesellschaften sollten im Geschäftsverkehr als ein einheitliches Konto behandelt werden, und dass darauf eine Reihe von Umbuchungen auf dem Konto vorgenommen wurden;

dass er als Geschäftsführer der Firmen ████ █████ ████ ███ und KC) deren Geschäfte miteinander vermengte, nicht getrennt durchführte und am 30. Juni 1953 Verträge abschloss, durch welche die Firma ███ ███ alle Gewinne und Verluste der anderen Gesellschaften übernahm.

Das in jedem Falle tateinheitlich begangene Vergehen des übermäßigen Aufwandes erblickt die Strafkammer einmal in der umfangreichen Inserierung, des weiteren darin, dass der Angeklagte in der Zeit vom 1. Oktober 1953 bis 8. Oktober 1953 zu zwei bereits vorhandenen Personenkraftwagen (ein Borgward und ein DKW) noch vier Personenkraftwagen zum Preise von 38.252,80 DM, darunter einen Borgward 2400 zum Preise von 16.405.— DM, zu Werbezwecken kaufte. Bei der Firma BC_) ████ soll der Angeklagte außerdem übermäßigen Aufwand deswegen getrieben haben, weil er 1952/53 trotz der angespannten Vermögenslage dieser Gesellschaft 185.000.— DM in eine viel zu großzügige Musteranlage in ████████████████ steckte.

Der Angeklagte nahm von Kunden, die Fertighäuser bestellten, über die gesamte noch geschuldete Summe Wechsel entgegen. Die Kunden akzeptierten jeweils Wechsel über die fälligen Monatsraten, zusätzlich aber auch eine Reihe von Verlängerungswechseln, sogenannten Globalwechseln, die jeweils die gesamte rückständige Summe betrafen, je drei Monate später fällig waren und deren Betrag je um drei Monatsraten geringer war als beim vorher fälligen Verlängerungswechsel. Die gesamte Wechselsumme des einzelnen Kunden betrug daher ein Vielfaches, z. B. das Neunfache des von ihm noch zu zahlenden Betrages. Dabei versicherte der Angeklagte den Kunden, dass sie aus den Globalwechseln nie in Anspruch genommen würden, wenn sie die Ratenwechsel einlösten. Die Globalwechsel sollten nur zur Kontrolle und Sicherung dienen. Entgegen diesem Versprechen gab der Angeklagte als Geschäftsführer der drei erstgenannten Gesellschaften seit Ende 1952 Globalwechsel seinen Banken zum Diskont, sowie der Firma ███████████ und dem Geschäftsführer der Firma ████████████ zur Sicherung. Die Banken nahmen später die Akzeptanten jedoch nicht in Anspruch, da sie sich aus anderen Sicherheiten befriedigen konnten. Dieses Verhalten des Angeklagten hat das Landgericht als Betrug gegenüber den Banken, der Firma We(_)LC) und dem Inhaber der Firma █████████ beurteilt, da nur einem der vielen Globalwechsel eines Kunden eine echte Forderung zugrundegelegen und der Angeklagte über den Charakter der Wechsel getäuscht und dadurch Kredit erlangt habe; ferner als eine Untreue gegenüber den Akzeptanten der Globalwechsel.

Weitere Akte des fortgesetzten Betruges liegen nach der Ansicht der Strafkammer darin, dass der Angeklagte am 17. April 1953 Inserate in Zeitungen und Zeitschriften erscheinen ließ, und darin, dass er sich als Geschäftsführer der ███ im September 1953 von der Firma Ko(_) Klebeadressen liefern ließ, obwohl er damit rechnete, sie nicht bezahlen zu können. Das Landgericht nimmt bei den genannten Straftaten, soweit sie

jeweils eine Gesellschaft betrafen, Tateinheit als gegeben an. Tatmehrheit soll dagegen vorliegen, soweit der Angeklagte als Geschäftsführer verschiedener Gesellschaften gehandelt hat.

Da der Angeklagte auch nicht für eine ordnungsmäßige Buchführung und rechtzeitige Bilanzerrichtung der BC) CC), ████ und KC) gesorgt hatte, hat das Landgericht ihn auch wegen drei Konkursvergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO, § 85 GmbHG verurteilt, wobei es von Tateinheit zwischen den Straftaten nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO ausgeht.

Der Angeklagte hat Revision eingelegt. Er beanstandet das Verfahren und rügt die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

I. Abwegig ist die Ansicht der Revision, die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes vom 17. Juli 1954 habe erörtert werden müssen. Dies kam schon wegen der Höhe der ausgesprochenen Strafen nicht in Betracht.

II. Die Verfahrensrügen,

1. Ob das Landgericht die Seite 10 des Gutachtens des mit Erfolg abgelehnten Sachverständigen Dr. ███ verlesen durfte, mag auf sich beruhen. Verlesen waren nämllich nur zwei von Dr. ███ auf dieser Seite dargelegte Vorkalkulationen über den Prospektversand, der sich an die Inserierung anschloss und wesentliche Einnahmen aus der Einlösung der Nachnahmen für die Gesellschaft ergab. Die Urschrift dieser Vorkalkulation hat trotz der Ablehnung Dr. ██████ bei seiner Vernehmung als sachverständiger Zeuge überreicht. Damit ist ihr Inhalt zulässigerweise in die Hauptverhandlung eingeführt worden.

2. Die Revision meint, das Landgericht habe zahlreiche weitere Umstände aufklären müssen. Diese Aufklärungsrügen sind unbeachtlich. Zum Teil sind sie nicht in der durch § 34 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Form erhoben worden. Zu einer Aufklärungsrüge gehören nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Bezeichnung der noch aufzuklärenden Tatsachen und die Angabe der Beweismittel, die der Tatrichter zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen können und sollen (BGHSt 2, 168). In den Punkten I, und 12 der Rechtfertigungsschrift gibt die Revision überhaupt kein Beweismittel an; zum Teil beruft sie sich allgemein auf Zeugen und Sachverständige (I, 4, 6, 7) oder nur auf Sachverständigengutachten (I, 8, 9 und 10); unter I, 11 verlangt sie nur die Heranziehung der Geschäftsunterlagen der Gesellschaften des Angeklagten. Der allgemeine Hinweis auf Zeugen, ohne dass diese näher bezeichnet werden, und auf Geschäftsunterlagen, ohne Einzelangaben dazu, ist aber nicht die Bezeichnung eines bestimmten Beweismittels. Soweit die Revision sich auf Sachverständige beruft, geht die Rüge letzten Endes darauf hinaus, dass der vernommene Sachverständige nicht genügend befragt worden ist. Das Landgericht hatte nämlich den Landesprüfer ████████ als Sachverständigen gehört. Dieser war auch ersichtlich für die Beantwortung der von der Revision aufgeworfenen Fragen zuständig und der Angeklagte und sein Verteidiger hatten Gelegenheit gehabt, die für erforderlich gehaltenen Fragen an ihn zu stellen. Eine Revision kann aber nicht damit begründet werden, dass ein benutztes Beweismittel nicht erschöpft worden ist. Im übrigen sind die Beanstandungen der Revision zum großen Teil in Wirklichkeit Sachrügen, da sie in den meisten Punkten geltend machen, der festgestellte Sachverhalt sei nicht eindeutig und rechtfertige nicht die Verurteilung.

3. Die Revision sieht eine Verletzung des § 264 StPO darin, dass der Angeklagte sich nach dem Eröffnungsbeschluss des Vergehens nach den §§ 81a GmbHG, 240 Abs. 1 Nr. 1 KO in fünf Fällen schuldig gemacht haben solle, aber nur in vier Fällen nach den genannten Bestimmungen verurteilt worden sei. Sie meint, im fünften Falle sei keine Entscheidung ergangen; der Angeklagte hätte insoweit freigesprochen werden müssen. Der Eröffnungsbeschluss warf dem Angeklagten in dieser Hinsicht vor, er habe eine weit über den Rahmen des Notwendigen hinausgehende Werbung als Geschäftsführer für die fünf Gesellschaften betrieben. Des Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO kann der Angeklagte sich als Geschäftsführer der „Fertighaus“ nicht schuldig gemacht haben, da es sich bei dieser Gesellschaft nur um eine Gründungsgesellschaft und nicht um eine in Konkurs geratene GmbH handelt. Die Insertion für diese Gesellschaft, die der Angeklagte durchgeführt und die mindestens 6.712,02 DM Kosten verursacht hatte, hat die Strafkammer aber mit als Untreuehandlung gegenüber der „BC_) & CC)“ und der ████ angesehen. Da sie demnach mit abgeurteilt worden ist, kam ein Freispruch nicht in Betracht. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung, die wegen der Aufhebung auf die Sachrüge erforderlich ist, wird die Strafkammer allerdings prüfen müssen, ob in der Insertion für die „Fertighaus“ überhaupt eine Untreuehandlung liegt. Sollte sie dies verneinen, muss der Angeklagte insoweit freigesprochen werden.

4. § 267 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt, da die Strafkammer die Tatsachen feststellt, in denen sie die strafbaren Handlungen des Angeklagten sieht. Sofern diese zur Verurteilung nicht ausreichen sollten, würde es sich um einen sachlich-rechtlichen Fehler handeln.

III. Die Sachrüge.

1. Auf Nachtragsanklage hat die Strafkammer weitere dem Angeklagten vorgeworfene Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO betreffend die vier Gesellschaften mit beschränkter Haftung in das Verfahren einbezogen. Sie hat diese Vergehen als bewiesen angesehen, soweit die Buchführung und Bilanzziehung der „BC_) & CC)“, ████ und ███████ in Betracht kommen. Dagegen sind die Bücher der █████ seit ihrer Gründung am 4. Mai 1953 ordnungsmäßig geführt worden. Bei dieser Gesellschaft war bis zur Konkurseröffnung eine Bilanzziehung nicht nötig. In diesem Falle liegt also kein Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO vor. Da der Einbeziehungsbeschluss insoweit keine Tateinheit mit anderen Vergehen angenommen hat, hätte die Strafkammer den Angeklagten von diesem Vorwurf im vierten Falle freisprechen müssen (vgl. BGH Urt. v. 9. November 1952 – 2 StR 311/52; v. 27. März 1956 1 StR 447/55). Darin, dass dieser Freispruch unterblieben ist, liegt ein sachlich-rechtlicher Fehler, den der Senat nach § 354 StPO berichtigen konnte.

2. Gesellschaftliche Untreue hat die Strafkammer zu Recht darin gesehen, dass der Angeklagte als Geschäftsführer der ████, ███ und ██ nicht für die Einzahlung der Stammeinlagen sorgte und dass er als Geschäftsführer der BC_) & ███ die viel zu großzügige Musteranlage in KC) – ██ ██████ errichtete und damit dieser Gesellschaft, der schon flüssige Mittel fehlten, weitere Mittel entzog, die sie zur Erfüllung anderer Verpflichtungen dringend benötigte. Dass die Musteranlage in ihrer Großzügigkeit nicht im Rahmen eines geschäftlichen Wagnisses vertreten werden und der Angeklagte bei der mangelnden Liquidität der BC_) & ███ auch nicht davon ausgehen konnte, bedarf keiner weiteren Erörterung.

Auch die Vermengung der Geschäfte und des Vermögens der einzelnen Gesellschaften untereinander, für welche die Gewinn- und Verlustausschließungsverträge, die Bürgschaftsübernahmen und die Erklärungen gegenüber Direktor ███████, alle Konten der vier Gesellschaften sollten als ein Konto angesehen werden, nur Anzeichen und Beispiele sind, ist rechtlich einwandfrei als gesellschaftliche Untreue beurteilt worden. Dadurch hat der Angeklagte einen Nachteil der Gesellschaften herbeigeführt, weil die mangelnde Ordnung und Übersicht bereits das Vermögen gefährdete. Diese Gefährdung ging sogar soweit, dass, wie die Strafkammer feststellt, nicht einmal der Angeklagte als Geschäftsführer ein sicheres Bild über die Geschäftslage und die Höhe der Verschuldung hatte.

Allerdings hat nun die Strafkammer die einzelnen Gewinn- und Verlustausschließungsverträge, Bürgschaftsübernahmen und Erklärungen gegenüber Direktor █████████ für sich gesehen und gegenüber jeder Gesellschaft als eine gesellschaftliche Untreue angesehen. Für diese Annahme reichen jedoch die bisherigen Feststellungen nicht aus. Dem Urteil kann nicht entnommen werden, ob und für welche Gesellschaft die Verträge und Erklärungen einen Nachteil, der nicht nur in der mangelnden Ordnung und Übersicht besteht, herbeiführten. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Gewinn- und Verlustausschließungsverträge, die Bürgschaftsübernahmen und die Erklärungen gegenüber Direktor █████████ für einzelne Gesellschaften nicht nur keinen Nachteil, sondern sogar einen Vorteil gebracht haben. Schon aus diesem Grunde müssen die Verurteilungen wegen gesellschaftlicher Untreue aufgehoben werden. Die neue Verhandlung wird der Strafkammer Gelegenheit geben, auch der Behauptung der Revision nachzugehen, dass der Angeklagte sich bei Abschluss der erwähnten Verträge in einem üblichen Rahmen bewegt und deshalb seine Handlungsweise für erlaubt gehalten habe.

Bedenken gegen die Verurteilung wegen gesellschaftlicher Untreue bestehen auch insoweit, als die Strafkammer diese in der Belastung einzelner Gesellschaften mit der Verpflichtung zur Zahlung von Stammeinlagen für neu gegriindete Gesellschaften und in der umfangreichen Inserierung sieht. Selbst wenn der Angeklagte durch diese Handlungen im Ergebnis die Gesellschaften benachteiligt haben sollte, braucht er sich dadurch nicht der gesellschaftlichen Untreue schuldig gemacht zu haben. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass ein Geschäftsführer, der sich in eine verfehlte und das Vermögen der Gesellschaft schädigende Spekulation einlässt, deswegen noch keineswegs immer zum Nachteil der Gesellschaft im Sinne des § 81 GmbHG handelt. Ein Geschäftsführer kann ohne strafrechtliche Folgen ein nach kaufmännischen Gesichtspunkten zu vertretendes geschäftliches Wagnis eingehen. Die Urteilsfeststellungen schließen nicht aus, dass sich der Angeklagte in diesem Rahmen bei der Belastung einzelner Gesellschaften mit den Stammeinlagen für andere Gesellschaften und bei der Inserierung gehalten hat. Da die Stammeinlage bei dem Umfang der sonstigen Geschäfte der Gesellschaften nicht als sehr hoch angesehen werden kann, braucht der äußere Tatbestand des § 81a GmbHG durch die Belastung der Gesellschaften mit der Stammeinlage für eine andere Gesellschaft nicht erfüllt zu sein. Für den inneren Tatbestand ist dem Urteil nicht klar zu entnehmen, ob der Angeklagte sich von der jeweils neu gegründeten Gesellschaft eine Besserung der Vermögenslage der mit der Stammeinlage belasteten Gesellschaft versprechen konnte und was er sich im einzelnen bei seinem Tun gedacht hat.

Was die Inserierung anbelangt, so stellt das Landgericht fest, dass allein infolge der Werbung von Januar bis April 1953 für die Firma We(_)LC) Forderungen von 170.000.— DM gegen die Gesellschaften entstanden. Dazu kamen noch weitere hohe Forderungen der Verlage, die das Landgericht im einzelnen nicht festgestellt hat. In den zunächst eingeleiteten Vergleichsverfahren seiner Gesellschaften hat der Angeklagte selbst 71.089,75 DM Forderungen der Verlage anerkannt, bei denen aber zum Teil Zinsen und Rechtsverfolgung berücksichtigt sind. Zu diesen Kosten der kamen noch die Kosten für die Prospekte und das Porto sowie laufende Verwaltung, die sich im einzelnen aus Kosten der nicht ergeben. Indessen standen diesen Schulden dem Urteil und Ausgaben Einnahmen der Firmen ████ & ████, ███████, NC) und ███ von Januar bis Oktober 1953 in Höhe von 358.017,30 DM gegenüber, die allein aus dem Versand von Prospekten herrührten. Die Prospekte wurden gegen Nachnahme an diejenigen versandt, die sich auf die Inserate hin gemeldet hatten. Nach den bisherigen Feststellungen besteht die Möglichkeit, dass dieses durch die Werbung bewirkte Einkommen höher gewesen ist als die dadurch entstandenen Unkosten. Da diese Einnahmen einen erheblichen Teil der Gesamteinkünfte der Gesellschaften darstellten, hätte es einer näheren Prüfung bedurft, ob die umfangreiche Werbung des Angeklagten sich noch im Rahmen eines zu vertretenden geschäftlichen Wagnisses hielt oder der Angeklagte dies wenigstens annahm. Ein derartiges Wagnis braucht auch beim Fehlen flüssiger Mittel noch nicht strafbar zu sein, wenn der Angeklagte damit rechnen konnte und damit rechnete, dass die Einnahmen, die der Prospektversand ergab, die Kosten für die Inserierung etwa erreichen oder sogar übertreffen würden. Da er durch die Werbung flüssige Mittel hereinholte, machte auch der Umstand, dass er gegenüber den Verlagen das Zahlungsziel nicht einhalten wollte, sein Verhalten noch nicht ohne weiteres zu einer gesellschaftlichen Untreue.

Soweit der Tatrichter in dem sonstigen Verhalten des Angeklagten fortgesetzten Betrug und Untreue sieht, kann dies nur beanstandet werden, als er möglicherweise einen Betrug auch darin erblickt, dass der Angeklagte durch eine Täuschung die Bewilligung von Stundung der Forderungen des Lieferanten erreichte. Eine Stundung schädigt nur dann das erreichte Vermögen des Stundenden, wenn die Stundung den wirtschaftlichen Wert der Forderung mindert (BGHSt 1, 264). Insoweit fehlt es an jeglicher Feststellung.

3. Dass das Landgericht Tateinheit zwischen der einwandfrei festgestellten Untreue und gesellschaftlicher Untreue angenommen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings schließt § 81a GmbHG in der Regel die Anwendung des § 266 StGB aus. Hier handelt es sich jedoch um verschiedene Geschädigte, einerseits um die Gesellschaften, andererseits um die Akzeptanten der Globalwechsel, denen gegenüber der Angeklagte keine gesellschaftliche Untreue begehen konnte.

4. Ausdrücklich wendet sich die Revision gegen die Verurteilung wegen übermäßigen Aufwandes. Aufwand im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO sind die Ausgaben und Aufwendungen, die nach den durch Einkommen und Vermögen bezeichneten Verhältnissen des Schuldners das Notwendige und Übliche übersteigen. Er ist dann übermäßig, wenn er der Leistungsfähigkeit des Schuldners nicht angemessen ist und über seine wirtschaftlichen Kräfte geht (vgl. BGHSt 3, 26; RGSt 70, 260; 63, 229). Darunter fällt auch der übermäßige Aufwand zu Geschäftszwecken (BGH aaO und Urt. v. 12. März 1953 – 5 StR 552/52 und v. 10. Oktober 1954 – 3 StR 535/53). Die Strafkammer hat diesen Begriff nicht verkannt, als sie die Errichtung einer großen Musteranlage in Kassel für rund 185.000 DM, deren Größenordnung nicht in einem angemessenen Verhältnis zur angespannten Vermögenslage der █████ █████ stand, und den Kauf des für den persönlichen Gebrauch des Angeklagten bestimmten Borgward 2400 zum Preise von 16.405.— DM am 8. Oktober 1953, also kurz vor der Zahlungseinstellung im November 1953, als übermäßigen Aufwand ansah. Soweit sie dagegen den Ankauf der drei gebrauchten für Werbezwecke bestimmten Ford-Wagen als einen übermäßigen Aufwand beurteilt hat, fehlt es an ausreichenden Feststellungen, insbesondere dazu, welchen Ertrag die mit diesen Wagen betriebene Werbung brachte und was der Angeklagte sich bei ihrer Anschaffung davon versprach. Da die Kraftfahrzeuge einen Wert darstellten, ihr Kaufpreis nicht als übermäßig hoch festgestellt worden ist und sich aus ihrer Verwendung möglicherweise bald größere Einnahmen ergaben, welche die Anschaffungskosten rechtfertigten, brauchte der Ankauf die wirtschaftlichen Kräfte der Gesellschaften nicht im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO übermäßig zu beanspruchen. Für die Inserierungen fehlt es, wie unter III, 2 dargelegt worden ist, ebenfalls an genauen Feststellungen, so dass auch hier eine Nachprüfung, ob das Landgericht zu Recht einen übermäßigen Aufwand angenommen hat, dem Senat nicht möglich ist.

Zum inneren Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO hat die Strafkammer nicht ausdrücklich dargelegt, welche Schuldform vorliegt: Das Vergehen des übermäßigen Aufwandes kann vorsätzlich, aber auch fahrlässig begangen werden. Wie der Zusammenhang der Urteilsgründe, insbesondere die Tatsache ergibt, dass die Strafkammer ein fortgesetztes Vergehen annimmt, liegt nach ihrer Ansicht Vorsatz vor. Zweckmäßigerweise wird das Landgericht bei der erneuten Hauptverhandlung dies ausdrücklich feststellen, wenn es wiederum zu dieser Überzeugung kommt.

Auch soweit die Strafkammer den Angeklagten wegen mangelhafter Buchführung und Unterlassens der Bilanzerrichtung verurteilt hat, fehlen Ausführungen darüber, ob der Angeklagte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Entgegen der Auffassung der Strafkammer ist auch Tateinheit zwischen den

Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO ausgeschlossen (BGH Urt. v. 12. März 1954 – 1 StR 625/53). Tateinheit setzt voraus, dass die Handlungen, durch welche die Merkmale zweier Tatbestände erfüllt werden, in wenigstens einem Punkte zusammenfallen, dass mindestens ein Teil des Verhaltens zur Herstellung sowohl des einen wie des anderen Tatbestandes mitwirkt. Das ist bei der unordentlichen Buchführung und dem Unterlassen der Bilanzerrichtung nicht der Fall. Tateinheit wird nicht, wie die Strafkammer meint, dadurch begründet, dass die Nichtbilanzerrichtung eine Folge der mangelhaften Buchführung wäre. Rechtlich möglich ist aber ein Fortsetzungszusammenhang zwischen vorsätzlich begangener unordentlicher Buchführung und vorsätzlicher Unterlassung der Bilanzerrichtung (BGH St 1954, 56), den die Strafkammer bei einer neuen Verhandlung gegebenenfalls prüfen muss.

5. Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die sachliche Beurteilung des Verhältnisses der einzelnen Taten zueinander durch den Tatrichter. Die von ihm angenommenen jeweils fortgesetzten Untreuehandlungen gegenüber den vier Gesellschaften stehen nach den bisherigen Feststellungen nicht in Tatmehrheit, von der die Strafkammer ohne nähere Begründung ausgeht, sondern in Tateinheit zueinander. Mehrere Einzelakte bilden nach der Ansicht des Landgerichts Tatumstände der Untreue gegenüber allen oder mehreren Gesellschaften. Untreuehandlungen allen vier Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegenüber sieht die Strafkammer in dem Abschluss des Gewinn- und Verlustausschließungsvertrages vom 30. Juni 1953 und in der übermäßigen Inserierung. Auch die Erklärung gegenüber Bankdirektor ████, alle Konten der vier Gesellschaften bei der Volksbank █████ sollten als ein Konto angesehen werden, sowie die Vermengung der Geschäfte der einzelnen Gesellschaften untereinander, sollen zugleich alle vier Gesellschaften geschädigt haben. Andere Handlungen solle

n jeweils zwei oder drei der Gesellschaften benachteiligt haben, so die Erklärung vom 25. Juni 1953, durch die sich die Firmen BC_) ████, TC) und K) für alle Forderungen der Volksbank KC) gegen die KU) verbürgten, und die Belastung einiger Gesellschaften mit der Verpflichtung zur Zahlung von Stammeinlagen für neue Gesellschaften.

Aus allen diesen Gründen musste das Urteil, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, aufgehoben werden.