§ 83 GmbHG bei GmbH & Co. KG: Geschäftsführer haftet für Konkursdelikte der KG

§ 63 GmbHG findet auf den Geschäftsführer einer GmbH Anwendung, wenn und soweit er in dieser Eigenschaft auch die Geschäfte einer Kommanditgesellschaft führt, deren einziger persönlich haftender Gesellschafter die GmbH und deren einziger Kommanditist der Geschäftsführer selbst ist.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 4. April 1963, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ███████████████ Dr. Iwan █████ aus ██████████, geboren ██████████ 1920 in Bulgarien, wegen einfachen Bankrotts hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Der Angeklagte war Alleininhaber der Firma Metallwarenfabrik ███ Dr. Iwan ██ (im folgenden MFA), die am 19. November 1951 in ███ in das Handelsregister eingetragen wurde. Er gründete ferner folgende Handelsgesellschaften:

a) Die ██ ██ Go. GmbH, eingetragen in das Handelsregister am 24. April 1957 (im folgenden = RO-GmbH), b) die BCL Co. GmbH Kommanditgesellschaft, eingetragen am 20. August 1959 (= BC-KG), c) die IC-Biskrem-GmbH, eingetragen am 5. Dezember 1958 (= ██████████), d) die LO-Biskrem-GmbH & Co. Kommanditgesellschaft, eingetragen [REDACTED].

Weiterer Gründungsgesellschafter der beiden Gesellschaften mit beschränkter Haftung war Fräulein Grete ██████, deren Einlagen aber der Angeklagte bestritt. Die ███ GmbH war einziger persönlich haftender Gesellschafter der BC-KG, die LO-GmbH einziger persönlich haftender Gesellschafter der IC-KG. Einziger Kommanditist beider Kommanditgesellschaften war der Angeklagte. Beide Gesell-

schafter der Gesellschaften mit beschränkter Haftung waren Geschäftsführer; tatsächlich führte jedoch der Angeklagte die Geschäfte sämtlicher Gesellschaften allein.

Über das Vermögen sämtlicher Firmen wurde am 18. Juli 1960 das Konkursverfahren eröffnet. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines vorsätzlichen und zweier fahrlässiger Vergehen des einfachen Bankrotts nach § 240 Nr. 3 und 4 KO zur Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis verurteilt, weil er es verschuldet habe, dass bei sämtlichen Firmen die Handelsbücher unordentlich geführt wurden und die Vermögensbilanz nicht in der vorgeschriebenen Zeit gezogen wurde.

Gegen das Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft, deren Revision der Generalbundesanwalt vertritt, rügt die Verletzung des sachlichen Rechts; der Angeklagte beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachrüge. Beide Revisionen haben Erfolg. Auf die Verfahrensrügen des Angeklagten braucht hierbei nicht eingegangen zu werden, weil die Sachrüge durchgreift.

I. Zur Strafbarkeit des Angeklagten wegen Konkursvergehen im allgemeinen

Im Falle der MFA, einer Einzelfirma, war der Angeklagte selbst Gemeinschuldner. In den Fällen der RO-GmbH und der LO-GmbH ist § 240 KO nach § 83 GmbHG gegen ihn als den Geschäftsführer der beiden Gesellschaften anzuwenden. Hinsichtlich der beiden Kommanditgesellschaften verneint die Bundesanwaltschaft die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten. Sie meint, § 83 GmbHG sei hier nicht anwendbar. Der Senat teilt diese Ansicht nicht, und zwar aus folgenden Erwägungen:

Die Kommanditgesellschaft ist, wie die offene Handelsgesellschaft, nach einhelliger Meinung keine juristische Person. Träger ihrer Rechte und Pflichten sind die persönlich haftenden Gesellschafter (vgl. u.a. BGHZ 34, 293, 296). Sie sind auch zur Führung der Geschäfte berechtigt und verpflichtet (§§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1 HGB). Das gilt auch, wenn der persönlich haftende Gesellschafter eine GmbH ist. Da aber die GmbH nur durch ihre Organe, nämlich ihre Geschäftsführer (§ 35 ff. GmbHG), handeln kann, obliegt den Geschäftsführern der GmbH auch die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft, der „GmbH & Co.“ (sogen. „mittelbare Geschäftsführer“, vgl. Hesselmann, Die GmbH & Co. KG, 6. Aufl., S. 99). Auch die Buchführungspflicht der Kommanditgesellschaft trifft somit den Geschäftsführer der GmbH, und zwar in dieser Eigenschaft, nicht etwa als Angestellten der Kommanditgesellschaft, der er regelmäßig nicht ist (vgl. hierzu auch BGH Urteil vom 28. September 1955 – VI ZR 28/53 – abgedruckt in WM 1956 IV B S. 61 ff.).

Gemeinschuldner im Konkurs der Kommanditgesellschaft (§ 209 KO) sind die persönlich haftenden Gesellschafter (RGSt 34, 374, 380; 69, 65, 66; KG JR Rspr. 1926 Nr. 1588), bei einer „GmbH & Co. KG“ ist es also die GmbH. Auch über ihr Vermögen, soweit es in der Kommanditgesellschaft gesellschaftlich gebunden ist, ist das Konkursverfahren eröffnet. Somit ist beim Konkurs der „GmbH & Co. KG“ der § 83 GmbHG auch gegen den Geschäftsführer der GmbH anwendbar, die persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ist.

Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck dieser Bestimmung sind hiergegen irgendwelche Bedenken zu entnehmen. Der Zweck des § 83 GmbHG ist es, die Verantwortlichen für etwaige im Rahmen der Geschäftsführung begangene Konkursdelikte den Strafdrohungen der Konkursordnung zu unterwerfen. Die Notwendigkeit dafür ergab sich, weil Täter nach den §§ 239 bis 241 KO nur der Schuldner sein kann, die GmbH – die Schuldnerin – selbst aber nicht deliktsfähig ist und die Geschäftsführer nicht Schuldner sind. An Stelle der Schuldnerin soll also deren Organ strafrechtlich haftbar sein. Es wäre nicht einzusehen, dass dies nicht auch dann der Fall sein sollte, wenn die GmbH als persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft Schuldnerin ist. Sind in dieser Eigenschaft natürliche Personen wegen der im Rahmen der Geschäftsführung begangenen Konkursvergehen strafbar, so muss dies auch für den Geschäftsführer der persönlich haftenden GmbH gelten.

Für die vorliegenden Fälle kommt noch hinzu, dass die beiden Kommanditgesellschaften nur aus Gründen der Steuerersparnis errichtet wurden und dass sich durch die Errichtung weder an der personellen Zusammensetzung des Unternehmens noch an seinem Gegenstand noch an der Führung der Geschäfte irgendetwas änderte. Dass sich durch die Errichtung solcher Kommanditgesellschaften die geschäftsführenden Gesellschafter auch noch ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit sollten entziehen können, widerspräche dem Sinn und Zweck des § 83 GmbHG.

Mit Recht hat das Landgericht den Angeklagten daher auch hinsichtlich der ████ KG und der IC-KG für strafrechtlich verantwortlich nach § 240 Nr. 3 und 4 KO gehalten.

II. Zur Verurteilung im Falle MFA

Der äußere Tatbestand eines Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO ist u.a. dann gegeben, wenn der Schuldner Handelsbücher so unordentlich geführt hat, dass sie keine Übersicht über seinen Vermögensstand gewähren, und zwar noch im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung (RGSt 39, 165; BGH Urteile vom 19. Juli 1957 – 2 StR 220/57 – und vom 30. Juni 1959 – 1 StR 239/59). Sind früher vorhandene Mängel der Buchführung zu diesem Zeitpunkt beseitigt, so verlieren sie ihre strafrechtliche Bedeutung.

Das Urteil stellt nun zwar fest, dass bei Konkurseröffnung eine Übersicht über die Vermögenslage auch der MFA aus den Büchern nicht zu gewinnen war. Die mangelnde Übersicht sieht die Strafkammer offenbar darin, dass zwar die erheblichen Buchungsrückstände, die 1958 und 1959 bestanden (siehe S. 10, 14 UA), durch die vom Angeklagten 1959 und Anfang 1960 ergriffenen Maßnahmen inzwischen aufgearbeitet waren, dass aber trotzdem die Buchführung für das erste Halbjahr 1960 im Zeitpunkt der Konkurseröffnung „noch nicht auf dem laufenden war“ (S. 14 UA).

Ob die Strafkammer hierbei von richtigen rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist, lässt sich jedoch den Feststellungen nicht klar entnehmen. Die Übersicht über den Vermögensstand des Schuldners ist dann nicht gegeben, wenn ein sachkundiger Kaufmann den Vermögensstand aus den Büchern nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten und mit besonderer Mühe zu gewinnen vermag (RGSt 47, 311; BGH Urteile vom 4. Februar 1958 – 1 StR 380/57 – und vom 30. Juni 1959 – 1 StR 239/59). Was die Strafkammer darunter versteht, dass die Buchführung noch nicht „auf dem laufenden war“, lässt sich aus dem sonstigen Inhalt der Urteilsgründe nicht klar ersehen; es bleibt daher offen, ob etwa für erhebliche Zeit die Geschäftsvorfälle überhaupt nicht verbucht oder ob nur einzelne nicht eingetragen waren. Ob eine Übersicht nicht zu gewinnen war, könnte auch vom Umfang der Geschäftstätigkeit abhängen, die möglicherweise in der letzten Zeit vor der Konkurseröffnung vermindert war. Das Fehlen einiger Buchungen braucht, wenn die Belege vorhanden sind, die Vermögensübersicht noch nicht erheblich zu erschweren.

Da hiernach die Verurteilung möglicherweise auf Rechtsirrtum beruht, muss sie auf die Revision des Angeklagten schon aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Das Urteil ist aber auch hinsichtlich der Ausführungen zum Verschulden des Angeklagten nicht rechtsfehlerfrei. Das Verschulden sieht das Landgericht ersichtlich in seinem Verhalten in früheren Jahren. Dieses ist nicht etwa schon deshalb strafrechtlich unbeachtlich geworden, weil die damals vorhandenen Buchungsrückstände zur Zeit der Konkurseröffnung aufgearbeitet waren, sofern sie bewirkt haben, dass die Buchführung auch zur Zeit der Konkurseröffnung unordentlich war. Das wäre der Fall, wenn unterlassene Buchungen aus den früheren Jahren nachgetragen werden mussten und dadurch der laufende Geschäftsanfall in der Buchführung in erheblichem Ausmaß nicht bewältigt werden konnte.

Das Landgericht, das dies ersichtlich bejaht, sieht das Verschulden des Angeklagten darin, dass er sich um die Buchführung nicht gekümmert hat, obwohl hierzu Anlass bestanden hätte (Einstellung einer erst 16 1/2-jährigen Buchhalterin, die eben erst die Handelsschule durchlaufen hatte). Dass die Strafkammer hierin ein fahrlässiges Verhalten des Angeklagten sieht, ist an sich nicht zu beanstanden. Sie hat aber bei ihren Erörterungen zur Schuldfrage wesentliche Umstände außer Betracht gelassen. Der Zeuge ███████, der am 1. Juli 1959 als Oberbuchhalter für sämtliche Firmen eingestellt wurde, hat den Angeklagten wiederholt darauf hingewiesen, dass die Buchführung bei keiner Firma – also auch nicht bei der MFA – in Ordnung sei (S. 11 UA), ohne dass der Angeklagte alsbald entsprechende Maßnahmen ████████. Der Angeklagte hat der Buchhalterin ██ über die Verwendung eigener Barabhebungen keine Auskunft und keine Belege gegeben (S. 12 UA). Insoweit wusste er also, dass die Buchführung nicht in Ordnung sein konnte. Mit diesen Feststellungen, die für ein vorsätzliches Handeln oder Unterlassen des Angeklagten sprechen, hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen. Das Urteil muss daher im Falle MFA auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben werden.

Die Aufhebung erfasst auch die Verurteilung wegen unterlassener Bilanzziehung, die das Landgericht mit der Dauerstraftat der unordentlichen Buchführung zu einem Vergehen zusammengefasst hat. Hierzu sind noch folgende Bemerkungen veranlasst:

Im Gegensatz zu dem Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO ist es für die unterlassene Bilanzziehung jedenfalls zum Schuldspruch ohne Bedeutung, ob sie später nachgeholt worden ist; denn das Merkmal, dass die Handelsbücher im Zeitpunkt der Konkurseröffnung keine Übersicht über die Vermögenslage gewähren, ist in § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO nicht aufgestellt (vgl. RGSt 39, 165). Die Strafkammer hat daher mit Recht auch die zunächst unterlassene Bilanzziehung für den 31. Dezember 1958 noch als strafbar angesehen, obwohl sie im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nachgeholt war.

Die Unterlassung rechtzeitiger Bilanzerstellung hätte dem Landgericht noch besonders die Prüfung nahelegen müssen, ob hier nicht wenigstens für Ende 1958 ein vorsätzliches Vergehen vorliegt. Die Bilanz hat der Kaufmann selbst zu prüfen und zu unterzeichnen (§ 41 HGB). Es hätte daher besonderer Erörterung bedurft, wenn die Strafkammer hier ein vorsätzliches Verhalten des Angeklagten, der sich ja über seine Pflichten im klaren war, verneinen wollte. Der Hinweis, dass die verspätete Bilanzziehung eine Folge der vernachlässigten Buchführung war, genügt dafür nicht. Es müssen schon besondere Umstände vorgelegen haben, wenn dem Angeklagten entgangen sein sollte, dass die Bilanz nicht gezogen wurde, wobei noch zu beachten sein wird, dass er von der Buchhalterin ███████████ allein die Erstellung der Bilanz wohl kaum erwarten konnte.

III. Zur Verurteilung im Falle ██ GmbH und BC-KG

Die Feststellungen zu diesem Falle sind ungenügend und widersprüchlich. Sie tragen daher die Verurteilung wegen fahrlässigen Konkursvergehens nicht.

Die Strafkammer führt einerseits bei ihrer Beweiswürdigung auf S. 15 UA die Bekundung des Zeugen ███████ (als Buchhalter eingestellt am 9. Oktober 1959) an:

„Eine Buchführung für ███ ███ GmbH bis zur Gründung der KG fand der Zeuge ███████ nach seiner Bekundung nicht vor. Er legte sie neu an.“

Es ergibt sich auch aus dem Zusammenhang nicht, dass sie diese Angabe für unrichtig hält. Andererseits heißt es bei der rechtlichen Würdigung auf S. 18 UA:

„Buchführungskräfte waren auch bei der ███ GmbH und bei der ██ ██ zwar, soweit feststellbar, stets vorhanden.“

Beides ist miteinander nicht vereinbar. Die Strafkammer hätte sich mit der Aussage des Zeugen ███████ ausdrücklich auseinandersetzen und nicht nur ihren Widerspruch zu den Angaben des Zeugen ██████ (S. 16 UA) aufklären müssen. Es steht somit nicht einmal der äußere Tatumfang eindeutig fest. Es ist aber insbesondere auch für die Schuldform von erheblicher Bedeutung, ob wenigstens zeitweise kein Buchhalter für die GmbH vorhanden war, was dem Angeklagten kaum entgangen sein konnte.

Auch für die ███ GmbH und die ███ KG sagt zwar die Strafkammer, im Zeitpunkt der Konkurseröffnung sei keine Übersicht über die Vermögenslage zu gewinnen gewesen. Damit wird aber nur der Gesetzeswortlaut wiedergegeben und in Wirklichkeit keine Feststellung getroffen, die dem Senat die Prüfung erlaubte, ob das Landgericht die Vorschrift des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO mit Recht auf einen bestimmten Sachverhalt angewandt hat. Es ist mangels aller näheren tatsächlichen Angaben über den Umfang von Buchungsrückständen oder sonstigen Mängeln der Buchführung nicht in der Lage, nachzuprüfen, ob jener Schuldspruch zutreffend ist oder auf Rechtsirrtum beruht. Es ist insbesondere für die LO-GmbH, die ja keinen eigenen Geschäftsbetrieb hatte, zweifelhaft, ob hier noch erhebliche Buchungsrückstände bestanden haben können, so dass hier keine Vermögensübersicht zu gewinnen war.

Das Urteil ist somit auf beide Revisionen auch hinsichtlich der BC-Firmen aufzuheben.

IV. LO-GmbH und IC-KG

Auch bei dieser Verurteilung fehlen hinreichende Feststellungen darüber, welche Mängel in der Buchführung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung die Übersicht über die Vermögenslage der Gesellschaften unmöglich machten. Für die LO-GmbH gilt hier das gleiche wie für die ██ ██████ (siehe III oben). Damit steht jedenfalls der Schuldumfang nicht fest. Das Urteil kann daher auch in diesem Falle nicht bestehen bleiben, obwohl die Verurteilung wegen vorsätzlichen Vergehens im Übrigen nicht zu beanstanden wäre.

V. Hinweise

Der Angeklagte hatte für jede der fünf Firmen gesondert Handelsbücher zu führen. Diese Pflichten büßen von ihrer rechtlichen Selbständigkeit nichts ein, auch wenn die beiden Kommanditgesellschaften mit den Gesellschaften mit beschränkter Haftung eng zusammenhingen und eine ordentliche Buchführung bei diesen erschwert war, wenn die Buchführung bei den Kommanditgesellschaften in Unordnung geriet.

Führte der Angeklagte bei allen Firmen die Bücher unordentlich, so hat er den Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, sofern auch dessen übrige Merkmale vorliegen, fünfmal verwirklicht. Ob diese Vergehen in Tateinheit oder Tatmehrheit zueinanderstehen, ist im Wesentlichen Tatfrage. Tateinheit könnte etwa gegeben sein, wenn und soweit der Angeklagte einen Buchhalter gleichzeitig mit der Führung der Bücher für mehrere Firmen beauftragt hätte und ihm hierbei Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fiele. Soweit die Vergehen durch bloßes Unterlassen begangen wurden, waren die Ausführungen in BGHSt 18, 376 zu beachten.

Solche Erwägungen gelten auch für die unterlassene Bilanzziehung. Hier ist jedoch zu beachten, dass an sich jede Unterlassung der rechtzeitigen Bilanzziehung eine selbständige Handlung darstellt, so dass also bei derselben Firma mehrere Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO nacheinander begangen werden können. Von natürlicher Handlungseinheit wird regelmäßig schon deshalb nicht die Rede sein können, weil die Termine für die Bilanzziehung weit auseinanderliegen. Doch ist bei vorsätzlicher Tat eine fortgesetzte Handlung nicht ausgeschlossen, wenn ein Gesamtvorsatz (BGHSt 1, 313, 315) nachgewiesen werden kann.

Unordentliche Buchführung und unterlassene Bilanzziehung sind im Verhältnis zueinander an sich selbständige Straftaten (BGH bei Herlan GA 1954, 312). Sie können aber ebenfalls bei vorsätzlicher Tat eine fortgesetzte Handlung bilden (BGH LM § 240 KO Nr. 5 = JZ 1954, 56). Ob dies im einzelnen Fall zutrifft, ist Tatfrage. Es wird zwar (BGH Urteil vom 11. November 1959 – 2 StR 376/59) die Meinung vertreten, dass unordentliche Buchführung und unterlassene Bilanzziehung nicht tateinheitlich zusammentreffen können. Das mag für den Regelfall zutreffen, insbesondere wenn der Kaufmann seine Bücher selbst führt. Völlig ausgeschlossen ist tateinheitliches Zusammentreffen aber dann nicht, wenn der Kaufmann seine Bücher nicht selbst führt und der strafbare Erfolg nach beiden Richtungen durch dasselbe schuldhafte Verhalten des Täters herbeigeführt wird (für die Möglichkeit von Tateinheit auch 1 StR 199/56 vom 19. Juni 1956).

Bundesrichter Dr. Hübner Dr. Geier Willms ist im Urlaub und dadurch verhindert, das Urteil zu unterschreiben.