§ 20a StGB: Fortgesetzte Handlung zählt nicht als drei Taten; Strafausspruch aufgehoben

In der Strafsache gegen

1.) den ███████ ████████, dort aus █, ██, in ██████████████████ geboren am █████ ██████, den ungelernten █████████ █████████,

2.) █████ █████, dort geboren am [REDACTED], in Untersuchungshaft,

3.) ███ ██████, aus ██████ Nikol, in █ geboren am [REDACTED], wegen fortgesetzten schweren Diebstahls i. R. u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. April 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Koericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Werner, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ in der Verhandlung, Bundesanwalt bei der Verkündung, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Wilhelm ███ und Christian ███ wird das Urteil des Landgerichts in ███████ vom [REDACTED] Juni 1951, soweit es sie betrifft, im Strafaussprach sowie im Ausspruch der Sicherungsverwahrung mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen werden ihre Revisionen verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten ████ wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat verurteilt:

Den Angeklagten Wilhelm ███ unter Freisprechung im Übrigen wegen fortgesetzten teils schweren, teils einfachen Diebstahls i. N. als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu vier Jahren Zuchthaus,

den Angeklagten Christian ████ unter Freisprechung im Übrigen wegen fortgesetzten schweren Diebstahls als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu drei Jahren Zuchthaus,

den Angeklagten ██ wegen fortgesetzter Beihilfe zu fortgesetztem schweren Diebstahl als Rückfalltäter sowie wegen Hehlerei zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.

Es hat den Angeklagten Wilhelm und Christian ███ ferner die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und gegen sie die Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Revisionen der Angeklagten Wilhelm und Christian ███ greifen das Urteil in vollem Umfang an. Die Revision des Angeklagten ████ ist hinsichtlich der Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl i. R. auf das Strafmaß beschränkt; die Verurteilung wegen Hehlerei wird im Ganzen angefochten. Sämtliche Revisionen machen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend.

I. Zur Revision des Angeklagten Wilhelm ███

1.) Die Verfahrensbeschwerde greift nicht durch.

Auf die Rüge, die Verhandlungsniederschrift vom 28./29. Juni 1951 entspreche nicht den Vorschriften der §§ 271 ff. StPO, kann die Revision nicht gestützt werden; das Urteil beruht nicht auf dem Protokoll, sondern auf der Hauptverhandlung.

Die Beanstandung des Urteilsspruchs wird zu Unrecht erhoben. § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO schreibt nicht vor, dass bei einer Verurteilung wegen schweren Diebstahls der Zurechnungsgrund im Urteilssatz anzugeben ist. Fehl geht auch das weitere Vorbringen, der Urteilsspruch lasse nicht klar erkennen, auf welche Anklagepunkte sich die „Freisprechung im Übrigen“ beziehe. Nach dem Eröffnungsbeschluss lagen dem Angeklagten nur zwei rechtlich selbständige Taten – 1. fortgesetzter schwerer Diebstahl i. R. und 1. schwerer Raub – zur Last. Hiernach brauchte der Urteilsspruch die Tat, von der der Angeklagte freigesprochen ist, nämlich den Raub, nicht näher zu bezeichnen. § 267 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt. Die für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen das Landgericht die gesetzlichen Merkmale des fortgesetzten schweren Rückfalldiebstahls gefunden hat, sind in den Urteilsgründen angegeben. Diese Tatsachen konnte das Landgericht trotz des Leugnens des Angeklagten für erwiesen erachten (§ 261 StPO). Was die Revision hierzu ausführt, bewegt sich ausschließlich auf tatsächlichem Gebiet und ist deshalb unbeachtlich (§ 337 StPO).

Zu Unrecht erblickt die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) darin, dass das Landgericht keine Ortsbesichtigung in █████████ vorgenommen hat. Das Landgericht hat einen dahingehenden Beweisantrag der Angeklagten Wilhelm und Christian ████ abgelehnt, weil „nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts die beantragte Ortsbesichtigung zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich“ sei. Diese Begründung entspricht dem § 244 Abs. 5 StPO, wonach die Vornahme eines Augenscheins in das pflichtgemäße Ermessen des Tatrichters gestellt ist. Das Landgericht hätte daher durch Unterlassung der Ortsbesichtigung seine Aufklärungspflicht nur verletzt, wenn der ihm bekannte Sachverhalt zur Benutzung dieses Beweismittels gedrängt oder diese mindestens nahegelegt hätte. Hierfür ergibt das Urteil keinen Anhalt. Nach den Feststellungen im Fall ███████ der Urteilsgründe hat der Angeklagte ███ am Morgen des 1. Dezember 1950 den Angeklagten ████ in der Nähe seines Wohnhauses als Posten aufgestellt; ███ sollte das Haus im Lichte vorbeifahrender Kraftfahrzeuge beobachten und die Angeklagten ████, die in █████████ einbrechen wollten, von einem etwaigen Erscheinen der Polizei benachrichtigen. Hiernach hat ███ den Platz, von dem aus er die ███████ im Auge behalten sollte, nicht genau bezeichnet; dem ████, der aus █ stammt, war auch die Gegend █████████ nicht näher bekannt. Wenn sich bei dieser Sachlage das Landgericht von der Vornahme eines Augenscheins keinen Nutzen für die Erforschung der Wahrheit versprach und deshalb eine Ortsbesichtigung unterließ, so ist dies umso weniger zu beanstanden, als es die den Angeklagten eher nachteiligen Angaben des ████ nicht einfach als wahr hinnahm, diese vielmehr eingehend auf etwaige Unstimmigkeiten und auf Widersprüche mit den weiteren Ergebnissen der Beweisaufnahme nachprüfte.

Unbegründet ist schließlich die Rüge, die Zeugin ███ sei zu Unrecht „wegen des Verdachts der Begünstigung“ unvereidigt geblieben. Ob das Landgericht diesen Verdacht mit Recht als gegeben erachtet hat, unterliegt in tatsächlicher Hinsicht nicht der Nachprüfung des Revisionsgerichts. Dass die Entscheidung des Landgerichts von Rechtsirrtum beeinflusst wäre, ist nicht ersichtlich.

2.) Soweit die Sachbeschwerde den Schuldspruch bekämpft, ist sie unbegründet. Die Verurteilung wegen fortgesetzten im strafschärfenden Rückfall verübten schweren Diebstahls (§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 244 StGB) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere sind die gesetzlichen Voraussetzungen des Rückfalls einwandfrei nachgewiesen. Rückfallverjährung (§ 245 StGB) ist nicht eingetreten. Der erste jetzt abgeurteilte Diebstahl (Fall A I) ist in der Zeit zum 27. Januar 1949, also innerhalb der 10-jährigen Frist des § 245 StGB, begangen.

Hiergegen gibt die Anwendung der §§ 20a und 42e StGB zu Bedenken Anlass.

a) Die formellen Voraussetzungen für die Strafschärfung nach § 20a Abs. 2 StGB liegen nicht vor. Das Landgericht hält die erforderlichen drei vorsätzlichen Taten unter Bezugnahme auf RGSt 77, 24 für gegeben; unter „vorsätzlichen Taten“ im Sinne des § 20a Abs. 2 StGB seien auch Teilhandlungen einer fortgesetzten Tat zu verstehen. Dieser auch in RGSt 77, 98 und im Schrifttum überwiegend vertretenen Auslegung ist der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. September 1951 – 2 StR 415/51 (BGHSt 1, 313) im Anschluss an RGSt 68, 297 entgegengetreten. Hiernach setzt die Vorschrift des § 20a Abs. 2 StGB drei im Sinne des § 74 StGB rechtlich selbständige Taten voraus und hat die fortgesetzte Handlung wie sonst so auch bei der Anwendung des § 20a Abs. 2 StGB als eine Tat zu gelten, mag sie auch in einer Vielzahl von Einzelakten begangen worden sein. Dieser Auffassung ist der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs – Urteil vom 15. November 1951 – 3 StR 821/51 – beigetreten.

b) Die Annahme des Landgerichts, die Strafschärfung sei auch nach § 20a Abs. 1 StGB gerechtfertigt, unterliegt ebenfalls rechtlichen Bedenken. Das Landgericht findet die erforderlichen zwei rechtskräftigen Verurteilungen 1.) in dem Urteil des Amtsgerichts █████████ vom 7. März 1946, durch das der Angeklagte wegen fortgesetzter Schwarzschlachtung (§ KVO) zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden ist, und 2.) in dem Urteil des Höheren Militärgerichts Düsseldorf vom 7. Juli 1949, das gegen den Angeklagten „wegen ungesetzlichen Besitzes einer Feuerwaffe und Munition – VO Art. 1 § 9 –“ eine Gefängnisstrafe von 12 Monaten verhängt hat. Das letztere Urteil konnte jedoch nicht ohne weiteres als Grundlage für die Anwendung des § 20a Abs. 1 StGB verwertet werden. Wie in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 1951 – 3 StR 785/51 – näher ausgeführt ist, sind die von Gerichten der Besatzungsmächte auf deutschem Boden ausgesprochenen Verurteilungen nicht als Inlandsverurteilungen anzusehen. Eine ausländische Verurteilung steht aber für die Strafschärfung nach § 20a Abs. 1 StGB einer inländischen nur gleich, wenn die geahndete Tat auch nach deutschem Recht ein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen wäre (§ 20a Abs. 4 StGB). Wie die vom Höheren Militärgericht „geahndete Tat“ des Angeklagten beschaffen war, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Feststellungen hierüber waren schon deshalb zu treffen, weil nach dem – von den Besatzungsmächten nicht aufgehobenen – deutschen Waffengesetz vom 10. März 1938 (RGBl. I S. 265) der bloße Besitz von Waffen und Munition nicht strafbar ist.

Ferner übersieht das Landgericht, dass die Beurteilung des Täters als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers sich auf die Gesamtwürdigung der Taten gründen muss, die die formellen Voraussetzungen für die Anwendung des § 20a Abs. 1 StGB bilden (RG 68, 149, 156). Von diesen Verurteilungen zieht das Landgericht für die Beurteilung der Gefährlichkeit des Angeklagten nur die jetzt abgeurteilten Straftaten sowie die im Jahre 1946 abgeurteilte Schwarzschlachtung und die im Jahre 1949 abgeurteilte Tat heran. Ob andere frühere Verurteilungen des Angeklagten, insbesondere seine mehrfachen Verurteilungen wegen Diebstahls aus den Jahren 1935, als formelle Voraussetzungen für die Strafschärfung nach § 20a Abs. 1 StGB hätten verwertet werden können, lässt sich nicht feststellen. Jedenfalls konnten diese Verurteilungen nach § 20a Abs. 3 StGB nicht in Betracht kommen. Hiernach sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Strafschärfung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nicht nachgewiesen. Der Strafaussprach konnte daher nicht bestehen bleiben. Mit dem Strafaussprach entfällt auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung.

3.) Sollte das Landgericht nach dem Ergebnis der neuen Hauptverhandlung zu der Auffassung kommen, dass die vom Höheren Militärgericht geahndete Tat auch nach deutschem Recht ein vorsätzliches Vergehen war, so wird es zu beachten haben, dass dann ungleichartige Straftaten – Schwarzschlachtung, unerlaubter Waffenbesitz und schwerer Diebstahl – den Gegenstand der Gesamtwürdigung bilden. Zwar kann der Schluss auf die Eigenschaft des Angeklagten als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers auch unter diesen Umständen begründet sein (RGSt 73, 276; 70, 214; 68, 149, 156 ff.). Doch bedarf dann die Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 20a Abs. 1 StGB einer besonders eingehenden Untersuchung und Begründung (RG HRR 1940 Nr. 34).

II. Zur Revision des Angeklagten Christian ██

1.) Der Angeklagte Christian ██ hat zunächst dieselben unbegründeten (oben I, 1.) Verfahrensrügen wie der Angeklagte Wilhelm ███ erhoben. Seine nachträgliche weitere Rüge, das Landgericht habe den Antrag auf Vornahme einer Ortsbesichtigung in █████████ zu Unrecht abgelehnt und dadurch gegen §§ 244, 358 Nr. 8 StPO verstoßen, ist ebenfalls unbegründet. Die Ablehnung dieses Antrags durch „pflichtgemäßes Ermessen des Gerichts“ entspricht dem § 244 Abs. 5 StPO. Inwiefern das Landgericht durch die Nichterhebung dieses Beweises die Grenzen seines pflichtgemäßen Ermessens überschritten oder seine Aufklärungspflicht verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich.

2.) Die Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Diebstahls (§ 242, 243 Ziff. 2 StGB) lässt keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Dagegen kann der Strafaussprach einschließlich des Ausspruchs der Sicherungsverwahrung keinen Bestand haben. Die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist nicht gerechtfertigt. Das Landgericht hat hier die Strafschärfung nur auf den § 20a Abs. 2 StGB gestützt. Wie oben I. 2. a) ausgeführt, ist diese Vorschrift nach richtiger Auffassung nicht anwendbar. Die Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB sind zweifelsfrei nicht gegeben. Auf die Ausführungen der Revision, das Landgericht habe den Begriff des gefährlichen Gewohnheitsverbrechers im Sinne des § 20a StGB verkannt, braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Mit der Aufhebung des Strafaussprachs erledigt sich die weitere unbegründete Rüge, zwischen den für den Angeklagten Christian ██ und den Angeklagten Wilhelm ███ ausgesprochenen Strafen bestehe kein angemessenes Verhältnis.

III. Zur Revision des Angeklagten ████

1.) Soweit die Revision Verletzung des Verfahrensrechts rügt, gibt sie keine den Tatbestand des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO enthaltenden tatsächlichen Angaben an; insoweit ist sie daher unzulässig.

2.) Die Sachbeschwerde ist unbegründet.

a) Wegen der im strafschärfenden Rückfall verübten fortgesetzten Beihilfe zum fortgesetzten schweren Diebstahl hat das Landgericht unter Zubilligung mildernder Umstände eine Gefängnisstrafe von einem Jahr und vier Monaten ausgesprochen. Die Revision meint, die Strafe verstoße angesichts der außerordentlich geringen Beteiligung des Angeklagten an den Straftaten der Haupttäter gegen das „gerechte Maß“; insbesondere seien die von den Angeklagten ███ begangenen Diebstähle unabhängig von seiner Hilfeleistung zur Ausführung gelangt. Die Rüge geht fehl. Der Angeklagte hat bei den Einbruchsdiebstählen durch Schmierestehen, also entscheidend, mitgewirkt; er ist auch nicht wegen erfolgloser Beihilfe (§ 49a Abs. 3 StGB), sondern nach den §§ 242, 243 Ziff. 2, 244, 49 StGB verurteilt worden.

b) Gegen die Verurteilung wegen Hehlerei (§ 259 StGB) macht die Revision geltend, es habe eine straflose Nachtat vorgelegen; der Angeklagte habe irrtümlicherweise geglaubt, die ihm überlassenen Sachen stammten aus einem Einbruch, an dem er selbst als Gehilfe beteiligt war. Dieses Vorbringen kann schon deshalb nicht durchgreifen, weil die Straflosigkeit der Nachtat eine Folge der Strafbarkeit der eigenen Vortat ist; ohne eine wirklich begangene Vortat daher für eine straflose Nachtat kein Raum ist. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte bei dem Diebstahl zum Nachteil des Landwirts Karl ███, aus dem die ihm überlassenen Sachen stammten, nicht mitgewirkt.

Auch sonst weist die Verurteilung wegen Hehlerei keinen Rechtsirrtum auf.