§ 20a Abs. 2 StGB: Fortgesetzte Tat zählt nur einmal bei Gewohnheitsverbrecher

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Metallschleifer Walter █████ aus ████, geboren am █████ 1903 in ████, z. Zt. in dieser Sache in Haft im Gerichtsgefängnis in ████, wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. November 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 26. Juni 1951 im Strafausspruch mit den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses in zwei Fällen, davon einmal in fortgesetzter Handlung begangen, jeweils in Tateinheit mit Beleidigung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden.

Seine Revision rügt Verletzung der Vorschriften §§ 20a und 183 StGB.

1.) Im Fall LC____) macht die Revision geltend, es bestehe die Möglichkeit, dass das Landgericht das Merkmal der Öffentlichkeit verkannt habe. Denn in dem Urteil werde lediglich ausgeführt, der Angeklagte habe nach dem festgestellten Sachverhalt gegen § 183 StGB verstoßen, indem er durch eine unzüchtige Handlung öffentlich, nämlich auf einer öffentlichen Straße, ein Ärgernis erregt habe. Ob die unzüchtige Handlung auch von unbestimmt vielen Personen hätte wahrgenommen werden können, sei nicht geprüft worden.

Diesen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden.

Nach den tatrichterlichen Feststellungen benutzte der Angeklagte den Augenblick, in dem die Ehefrau ███ die Haustür zu ihrer Wohnung aufschloss, um von hinten an sie heranzutreten und seinen Geschlechtsteil an ihrem Gesäß zu reiben.

Zutreffend geht die Revision davon aus, dass das Merkmal der Öffentlichkeit erfüllt ist, wenn nach den örtlichen Verhältnissen im Augenblick der Tat eine unbestimmte Vielheit von Personen zur Stelle sein konnte, ohne dass der Täter in der Lage wäre, das zu verhindern (RGSt 73, 90; 54, 8). Sie meint aber, dass diese Möglichkeit hier bestanden habe, sei mit dem Umstand, dass die Straße durch Bogenlampen erleuchtet war, nicht ausreichend festgestellt, weil die Tat in der Haustürnische begangen worden sei.

Selbst wenn letzteres der Fall gewesen sein sollte – das Urteil enthält keine Angaben über die Gestalt des Hauseingangs –, so würde dadurch die Möglichkeit, dass eine unbestimmte Vielheit von Personen zur Stelle sein und den Vorgang bemerken konnte, in keiner Weise ausgeschlossen. Was in Haustürnischen geschieht, kann der vorbeigehende Straßenbenutzer wahrnehmen, wenn die Straße ausreichend beleuchtet ist. Es bedurfte deshalb keiner weiteren Feststellungen darüber, wie der Hauseingang zur Wohnung der Frau ██████ beschaffen war. Der Umstand, dass es bereits ½ 1 Uhr nachts war, schließt nicht aus, dass auf der bebauten städtischen Straße jederzeit irgendwelche Personen vorbeikommen und den Vorgang wahrnehmen konnten. Das Merkmal der Öffentlichkeit ist somit ohne ersichtlichen Rechtsfehler für gegeben erachtet.

Bedenken könnten gegenüber der Annahme des Landgerichts bestehen, der Angeklagte sei trotz Alkoholgenusses voll zurechnungsfähig gewesen. Im Urteil wird ausgeführt, dass der Angeklagte nicht „sinnlos“ betrunken gewesen sei, ergebe sich auch aus seinem überlegten Handeln nach der Tat, als er die Feststellung seiner Personalien zu verhindern suchte. Wenn das Landgericht davon ausgegangen wäre, nur derjenige sei zufolge Alkoholgenusses zurechnungsunfähig, der „sinnlos“ betrunken sei und deshalb nicht mehr überlegt und zweckgerichtet handeln könne, so würde dies allerdings eine Verkennung des Begriffs der Zurechnungsunfähigkeit sein.

Planmäßiges Handeln schließt die Annahme einer rauschbedingten Zurechnungsunfähigkeit keineswegs aus. Nach der Vorschrift des § 51 StGB ist zurechnungsunfähig auch derjenige, der zwar das Unerlaubte der Tat einsieht, aber wegen Bewusstseinsstörung unfähig ist, nach dieser Einsicht zu handeln. Gerade die Fälle der rauschbedingten Zurechnungsunfähigkeit liegen vielfach so, dass der Täter die tatsächliche und rechtliche Tragweite seiner Handlung überschaut, jedoch infolge des Rausches nicht mehr über das erforderliche Hemmungsvermögen verfügt. Ein solcher Täter wird planvoll handeln, insbesondere auch dann, wenn er nach begangener Tat sich der Festnahme entziehen will. Aus der Planmäßigkeit seines Handelns lassen sich deshalb keine Schlüsse auf seine Zurechnungsfähigkeit ziehen (RGSt 63, 46; 64, 353; 67, 149).

Das Urteil führt aber weiter aus, dass weder die Gastwirte ███████ und ████, in deren Gastwirtschaften der Angeklagte vor der Tat alkoholische Getränke zu sich genommen hatte, noch die Eheleute ███, als sie sich nach der Tat bemühten, seinen Namen festzustellen, Wahrnehmungen einer „erheblichen“ Trunkenheit gemacht haben. Das Landgericht schließt daraus in Übereinstimmung mit dem ärztlichen Sachverständigen, dass der Angeklagte durch den vorangegangenen Alkoholgenuss in einem gewissen Grade enthemmt gewesen sei, sich aber keineswegs in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand befunden habe. Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass das Landgericht den Begriff des die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustandes nicht auf sinnlose Trunkenheit beschränkt.

Dagegen lässt das Urteil nicht erkennen, dass das Landgericht die Frage geprüft hat, ob die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Augenblick der Tat zufolge des vorher genossenen Alkohols im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB vermindert war, weil das Landgericht habe die Tat in einer gewissen, durch den vorangegangenen Alkoholgenuss bedingten Enthemmung begangen. Das war notwendig, es hält es für möglich, der Angeklagte habe die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB erfüllt. Die Feststellung auf Seite 9 der Urteilsausfertigung, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 und 2 StGB seien in der Person des Angeklagten nicht gegeben, betreffen seine allgemeine Zurechnungsfähigkeit außerhalb eines Rauschzustandes. Da der Strafausspruch, wie unter 3) darzulegen ist, im vollen Umfang aufgehoben werden muss, wird das Landgericht Gelegenheit haben, diese Prüfung nachzuholen.

2.) Rechtlich bedenkenfrei und von der Revision auch nicht angegriffen ist ferner die Annahme eines weiteren fortgesetzten Vergehens nach § 183 StGB in Tateinheit mit Beleidigung. Der Angeklagte hat sich am 23. Oktober 1950 im Parkgelände dicht an der ██████ Straße unmittelbar hinter dem Gitter stehend, an zwei nur 100 m auseinanderliegenden Stellen gegen 19.15 Uhr den Schülerinnen Veltraut ███████ und Christel ██ ███ und gegen 19.30 Uhr den Ehefrauen ██████ und ████ mit entblößtem Geschlechtsteil im hellen Licht der Straßenlaternen gezeigt und damit den einheitlichen Vorsatz, sich vor mehreren Personen als Entblößter zu zeigen, betätigt.

3.) Dagegen sind die formellen Voraussetzungen für die Strafschärfung nach § 20a Abs. 2 StGB nicht gegeben. Das Landgericht findet die erforderlichen drei vorsätzlichen Taten in dem Fall LC____) und den beiden Einzelakten der am 23. Oktober 1950 begangenen Straftat.

Im Schrifttum wird allerdings noch heute im Anschluss an die Entscheidungen des Reichsgerichts RGSt 77, 24 und 98 überwiegend die Ansicht vertreten, unter „vorsätzlichen Taten“ im Sinne des § 20a Abs. 2 StGB seien auch Einzelakte einer fortgesetzten Tat zu verstehen. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat sich im Urteil vom 21. September 1951 in der Sache gegen S – 2 StR 415/51 – der ursprünglichen Auffassung des Reichsgerichts (RGSt 68, 297/298) angeschlossen, dass die Vorschrift des § 20a Abs. 2 StGB drei im Sinne des § 74 StGB rechtlich selbständige Taten voraussetze, dass den Einzelakten einer fortgesetzten Tat diese Selbständigkeit fehle, weil sie Betätigungen ein und desselben Vorsatzes sind, und dass deshalb die fortgesetzte Tat wie sonst auch bei der Anwendung des § 20a Abs. 2 StGB als eine Tat zu gelten habe, möge sie auch in einer Vielzahl von Einzelakten begangen worden sein. Der erkennende Senat tritt dieser Auffassung bei.

Der Angeklagte ist im Jahre 1946 wegen Unterschlagung zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt worden. Die Verurteilung liegt innerhalb der Fünfjahresfrist des § 20a Abs. 3 StGB. Das Landgericht hat sie nicht als dritte vorsätzliche Straftat herangezogen. Es hält diese Tat offenbar nicht für symptomatisch zur Beurteilung des Angeklagten als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers. Zwar hebt das Urteil hervor, der Angeklagte sei in 30 Jahren 17 Mal strafällig geworden. In diese Zahl sind die im angefochtenen Urteil abgeurteilten Vergehen als drei Straftaten und ferner zwei Beleidigungen, begangen im Januar 1950 durch unzüchtige Bemerkungen gegenüber jeweils einem 19-jährigen Mädchen, die infolge Zurücknahme des Strafantrages nicht zur Aburteilung gekommen sind, eingerechnet.

Das Landgericht kommt jedoch nicht auf Grund der Annahme eines eingewurzelten Hanges zur Begehung von Straftaten beliebiger Art zur Anwendung des § 20a Abs. 2 StGB. Vielmehr hält es den Angeklagten für einen Gewohnheitsverbrecher, weil er einen Hang zur Begehung von Sittlichkeitsverbrechen exhibitionistischen Charakters habe. Unter diesen Umständen kann die im Jahre 1946 abgeurteilte Unterschlagung für die Beantwortung der Frage, ob der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, nicht herangezogen werden.

Auch die im Januar 1950 begangenen beiden Beleidigungen müssen, obwohl sie unsittlichen Charakter haben, außer Betracht bleiben. Der Angeklagte ist ihretwegen im ersten Rechtszug zwar zu drei Monaten Gefängnis verurteilt worden. Die Verurteilung war jedoch unzulässig, weil die beleidigten Mädchen den Strafantrag zurückgenommen hatten. Deshalb wurde das Verfahren im zweiten Rechtszug eingestellt. Nur Straftaten, die auch verfolgbar sind, können für die Beurteilung, ob der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, Verwertung finden. Das ergibt sich unmittelbar aus § 20a Abs. 1 und 2 StGB. Beide Vorschriften setzen abgeurteilte oder abzuurteilende Straftaten voraus. Soweit die Strafverfolgung infolge Verjährung ausgeschlossen ist, ist das überdies in § 67 Abs. 5 StGB besonders ausgesprochen (RG v. 19.1.1944 in Sachen gegen St – 5 D 544/43 –). Für die nur auf Antrag verfolgbaren Straftaten folgt es auch aus den rechtspolitischen Erwägungen, die den Gesetzgeber veranlasst haben, die Strafverfolgung von dem Strafantrag des Verletzten abhängig zu machen. Bei der Beleidigung geht er anerkanntermaßen von dem Gedanken aus, dass die Tat, wenn sie der Verletzte nicht als verfolgungsbedürftig bezeichnet, so geringfügig ist, dass eine wesentliche Störung der öffentlichen Ordnung nicht gegeben ist. Derart geringfügige Taten können nicht die Grundlage für das Merkmal der Gefährlichkeit abgeben. Denn dieses setzt Störungen der öffentlichen Ordnung von einer gewissen Erheblichkeit voraus.

Demnach fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen für die Strafschärfung nach § 20a Abs. 2 StGB.

Der Rechtsfehler zwingt dazu, das Urteil, soweit der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt worden ist, und somit im Strafausspruch mit den diesem zugrunde liegenden Tatsachen aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Soweit die Revision den Schuldspruch angreift, ist sie unbegründet und daher zu verwerfen.