Revision: Schuldspruchänderung wegen StGB-Reform; Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 60/70 Lb. 96

in der Strafsache gegen

1. den Tankwart Gerhard W███ aus ███, geboren am █████ ███ 1936 in ████, 2. den Feinmechaniker Gerhard G███ aus ███ (Landkreis █████), geboren am ████ 1940 in ████,

beide in Untersuchungshaft, wegen gemeinschaftlichen schweren Raubs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Mai 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Woesner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizhauptsekretär █

Auf die Revision der Angeklagten wird

I. das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 31. Oktober 1969

im Schuldspruch dahin geändert, dass a) ██ und G███ im ersten Fall (K████) des gemeinschaftlichen Diebstahls schuldig sind, b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung (I b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Hof zurückverwiesen.

II. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte ██ wurde schuldig gesprochen eines Verbrechens des gemeinschaftlichen schweren Diebstahls i. R. (Fall KC) in Tatmehrheit mit einem Verbrechen der gemeinschaftlichen schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit einem Verbrechen des gemeinschaftlichen schweren Raubs und mit zwei Vergehen der gemeinschaftlichen Freiheitsberaubung (Fall ███████). Der Angeklagte G███ wurde ebenso schuldig gesprochen, nur dass bei dem ersten Vorgang (K████) kein Rückfalldelikt angenommen wurde. Es wurden verurteilt: der Angeklagte ██ zur Gesamtstrafe von sieben Jahren sechs Monaten Zuchthaus, der Angeklagte G███ zur Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus. Ferner wurde dem Angeklagten W███ die Fahrerlaubnis (mit 5 Jahren Sperrfrist) entzogen und sein Führerschein eingezogen. Schließlich wurde die Einziehung einer Pistole (Angekl. W███) und von Perlonschnüren (Angekl. G███) angeordnet.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten Revision eingelegt; ██ mit der Verfahrens- und Sachbeschwerde, G███ mit der allgemeinen Sachrüge. Die Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg.

II. Bezüglich beider Angeklagten: Der Schuldspruch im Fall KC████ war nach dem zur Zeit des Urteils geltenden Recht einwandfrei. Jedoch hatte der Senat gemäß § 354a StPO den durch das 1. StrRG geschaffenen Rechtszustand zu berücksichtigen. Der § 243 a. F. bildet jetzt keinen besonderen Straftatbestand mehr, sondern nur einen anderen Strafrahmen für „schwere Fälle“, die als solche im Urteilsspruch nicht zu erwähnen sind (BGH, Urteil vom 21. April 1970 – 1 StR 45/70, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Auch ist der Diebstahl in schweren Fällen i. S. des § 243 n. F. kein Verbrechen mehr, sondern ein Vergehen (§ 1 Abs. 1, 3 StGB n. F.). Ferner muss (dies gilt für W███) wegen Wegfalls des § 244 a. F. StGB (Art. 1 Nr. 66 Rückfallverbrechens durch das 1. StrRG) die Kennzeichnung dieser Tat als Verbrechen gestrichen werden. Aus diesem Grund und weil inzwischen an Stelle von Zuchthaus die Freiheitsstrafe getreten ist, muss im Fall ███ der Schuldspruch entsprechend geändert werden. Im Übrigen ist der Schuldspruch einwandfrei. Jedoch ist wegen der erwähnten Änderungen der gesamte Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben.

Bei der neuen Strafbemessung im Fall KC dürfte von § 243 n. F. auszugehen, bei ██ aber auch § 17 n. F. StGB i. V. m. Art. 87 des 1. StrRG zu berücksichtigen sein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. April 1970 – 2 StR 47/70 – zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen).

III. Die Angriffe des Angeklagten ██ geben zu folgenden Bemerkungen Anlass: a) Die Ablehnung des vom Verteidiger bei ██ beantragten „praktischen klinischen Tests“ (S. 1, 2 der Gegenerklärung; S. 48, 49 UA) war rechtlich einwandfrei. Der Tatrichter versprach sich, in Übereinstimmung mit den beiden Sachverständigen, nichts von einem solchen Experiment. Es lag im pflichtgemäßen Ermessen der Sachverständigen, ob und welche Untersuchungen sie für erforderlich hielten (BGH, Urteil vom 9. Januar 1962 – 5 StR 548/61; vgl. auch RGSt 40, 48, 51; BGH, Urteil vom 20. Juni 1961 – 1 StR 212/61, S. 4). Auch die Aufklärungspflicht drängte in keiner Weise zur Anordnung eines Tests.

Bei ihren sonstigen Ausführungen übersehen die Verteidigung, dass es hier um den Antrag auf Sachverständigen-Gutachten ging, nicht um Ablehnung der Vernehmung von Zeugen i. S. des § 344 Abs. 3 Satz 2 StPO.

b) Auch sachlich-rechtlich ist die Verneinung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 oder 2 StGB (S. 44 – 49 UA) nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1954, 3 StR 906/53, in Ergänzung von BGHSt 1, 384 ff.; ferner Urteil des Senats vom 21. Februar 1961 – 1 StR 3/61; Pfeiffer/Maul/ Schulte, Anm. 8 zu § 51 StGB). Die Revision betont im Übrigen selbst die „außergewöhnlich hohe Alkoholverträglichkeit“ des Angeklagten ██.

c) Auch die rechtliche Würdigung des Überfalls im █████ ████ lässt keinen Fehler erkennen. Die Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) ist einwandfrei begründet (S. 42 UA; BGH NJW 1955, 1327 Nr. 18; BGH 4 StR 430/55 bei Dallinger MDR 1956, 441). – Die Erwägung S. 33/34 UA betrifft den Fall ZC. Keinem Angeklagten wurde insoweit zur Last gelegt, dass von ihm die Initiative ausging (zu S. 10 – 11 der Rev.-Begr. ████).

Das Urteil ergibt übrigens eindeutig, dass bei dem Überfall selbst der Angeklagte ███ die Führung hatte. Die Ausführungen S. 49 unten, 50 UA betreffen den Fall KC████.

IV. Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen. Es dürfte sich empfehlen, den Urteilsspruch (§ 260 Abs. 4 StPO) insgesamt neu zu fassen.

Pfeiffer Seibert Loesdau Pikart Woesner