§ 174 Nr. 2 StGB: Versuchsbeginn und Ausnutzung der Amtsstellung bei Unzucht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████, Kreis ███ ██████████████ ████, aus ███████ am ████, dort ███████ ██ ██, wegen versuchter Erpressung u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung, ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Marburg an der Lahn vom 29. September 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen versuchter Erpressung in Tateinheit mit versuchter Nötigung und versuchter Unzucht mit einer Abhängigen verurteilt worden ist, ferner im Gesamtstrafausspruch.

Die Aberkennung der Fähigkeit, als Zeuge oder Sachverständiger eidlich vernommen zu werden, entfällt.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Erpressung in Tateinheit mit versuchter Nötigung und versuchter Unzucht unter Ausnutzung einer Amtsstellung sowie wegen versuchter Verleitung zum Meineid zu einer Gesamtstrafe von 9 Monaten Gefängnis verurteilt und ihm die Fähigkeit, als Zeuge oder Sachverständiger eidlich vernommen zu werden, für dauernd aberkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.

Der Beschwerdeführer wendet sich unter Berufung auf § 338 Nr. 8 StPO dagegen, dass das Landgericht in den Urteilsgründen einen Hilfsbeweisantrag des Verteidigers auf Einnahme eines Augenscheins abgelehnt hat.

Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte war Mitglied des Magistrats und Leiter des städtischen Wohnungsamts in ███████, Kreis ████████. Die Witwe Else ████ wohnte mit ihren drei Kindern im Hause ███████ Straße Nr. ██ in ███████ in zwei über einen Stall gelegenen Räumen. Da diese zu klein und baufällig waren, suchte Frau ████ eine andere Wohnung. Am 26. Juli 1952 besichtigte der Angeklagte ihre Unterkunft. Dabei war er aber für eine sachliche Erörterung nicht zu haben. Er führte gegenüber Frau ███ anzügliche Reden und erklärte, dass er sie einmal besuchen werde und dass sie dann zusammen auch eine Flasche Schnaps trinken könnten. Frau ████ lehnte sein Ansinnen ab.

Am 5. August 1952 sprach ihr der Wohnungsausschuss eine freigewordene Wohnung zu. Nach der Ausschusssitzung trank der Angeklagte mit dem Mitangeklagten █████, einem Ausschussmitglied, mehrere Gläser Bier und Schnaps. Sodann beschlossen sie beiden, Frau ██ zu besuchen. Sie kamen nach Mitternacht vor dem Hause an. Der Angeklagte ███ klopfte an die Schindeln der Hauswand. Frau ████ öffnete ein Fenster und fragte, wer da sei. Ihre Tante, Frau ██████, blickte durch ein anderes, geschlossenes Fenster und sah zwei Männer auf der Straße stehen. Sie erkannte ███ und ging nun zu Frau ████ an das offene Fenster, hielt sich dort aber hinter dem Fensterflügel verborgen. ███ begehrte Einlass und richtete an Frau ████ eine unsittliche Aufforderung. Dabei bemerkte er, wenn Frau ███ ihm nicht zu Willen sein wolle, dann werde sie nie eine andere Wohnung bekommen. Er fragte auch, wie es mit einer Flasche Schnaps stehe. Frau ████ forderte ihn auf, am nächsten Abend wiederzukommen. Das tat sie, wie das Landgericht feststellt, nur um die beiden loszuwerden. ████ hob nun ███ auf dessen Aufforderung hin hoch, und ██ stellte sich auf den oberen Rand der unter dem Fenster der Frau ████ befindlichen Stalltür, so dass er bis in die Höhe dieses Fensters gelangte. Er ließ sich von Frau ██ die Hand darauf geben, dass sie ihn und █████ am nächsten Abend einlassen werde. Dabei versuchte er, die nur mit einem Nachthemd bekleidete Frau an der Brust zu fassen. Es gelang ihr aber, seine Hand abzuwehren.

Diese Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf den Aussagen der Frauen ███ und ██████ sowie des Ehemanns ███.

Der Beschwerdeführer behauptet, diese Aussagen seien in wichtigen Punkten falsch. Er habe dies durch den Antrag auf Vornahme einer Ortsbesichtigung dartun wollen. Aus dem Sitzungsprotokoll sind die zu beweisenden Tatsachen nicht ersichtlich. Nach dem Inhalt des Urteils bezweckte der Beweisantrag den Nachweis folgender Behauptungen:

1. Bei geschlossenem Fenster sei von innen eine unter dem Fenster unmittelbar an der Hauswand stehende Person nicht zu sehen. Die Aussage der Zeugin ██████ könne daher nicht richtig sein.

2. Frau ██████ habe unmöglich, wie sie bekundet habe, hinter dem geöffneten Fensterflügel stehen und dort die Unterhaltung zwischen Frau ████ und dem Angeklagten mit anhören können. Denn dicht neben dem Fenster sei an der einen Seite ein Nachttisch, an der anderen ein Kinderbett gestanden.

Das Landgericht hat den Beweisantrag im Urteil als „überflüssig“ abgelehnt und dazu ausgeführt:

Frau ██████ habe nicht ausgesagt, dass ███ und █████ unmittelbar an der Hauswand unter dem Fenster gestanden seien, vielmehr einige Schritte davon entfernt. Das sei glaubhaft, denn es entspreche der Erfahrung, dass man sich etwas von der Wand entfernt aufstelle, wenn man zu einem höher gelegenen Fenster hinaufschaue. Die Behauptung des Angeklagten, dass Frau ███ nicht hinter dem offenen Fenster neben Frau ████ habe stehen können, sei durch die Aussage des Zeugen Karl ██████ widerlegt.

Die Verfahrensbeschwerde kann keinen Erfolg haben. Nach § 244 Abs. 5 StPO durfte das Gericht den Antrag auf Einnahme eines Augenscheins ablehnen, wenn es ihn nach pflichtmäßigem Ermessen zur Erforschung der Wahrheit nicht für erforderlich hielt. Da der Antrag zum Nachweis der Unrichtigkeit von Zeugenaussagen dienen sollte, durfte es ihn mit der Begründung ablehnen, dass die Zeugenaussagen glaubwürdig seien, es sei denn, dass die Aufklärungspflicht gleichwohl die Beweiserhebung gebot (BayObLG JZ 1952, 346). Der Tatrichter braucht im Allgemeinen nicht alle verfügbaren Beweismittel heranzuziehen, um Zeugenaussagen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Die Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung (§ 244 Abs. 2 StPO) kann im Einzelfall die Einnahme eines Augenscheins geboten erscheinen lassen, vor allem, wenn die dem Gericht bekannten Umstände Anlass zu erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit von Zeugenaussagen geben. Das ist hier jedoch dem Urteil zufolge nicht der Fall.

Soweit die Revision die Behauptung wiederholt, dass man hinter einem geschlossenen Fenster eine unmittelbar an der Hauswand darunter stehende Person nicht sehen könne, geht sie von anderen tatsächlichen Voraussetzungen aus als das Landgericht. Dieses hat für erwiesen gehalten, dass die Angeklagten nicht unmittelbar an der Hauswand standen, als sie von Frau ██████ gesehen wurden.

Die Darstellung der Revision, dass die Zeugin ██ unmöglich hinter dem geöffneten Fenster habe stehen können, beruht auf neuen tatsächlichen Behauptungen, die das Revisionsgericht nicht nachprüfen kann. Dem Landgericht lag überdies, wie aus dem Urteil hervorgeht, eine Skizze der Wohnung vor, auf Grund deren es sich ein ausreichendes Bild von der Örtlichkeit machen konnte.

Nach der Behauptung der Revision ist der Antrag auf Einnahme eines Augenscheins auch gestellt worden, um zu beweisen, dass der Angeklagte unmöglich so hoch habe kommen können, dass er Frau ████ berühren konnte, weil die Stalltür mit der Hauswand glatt abschließe und zwischen ihrem oberen Rand und der Wand nur zwei Zentimeter Zwischenraum seien. Diese Behauptung ist neu und kann daher nicht berücksichtigt werden. Weder dem Sitzungsprotokoll noch dem Urteil ist zu entnehmen, dass davon in der Hauptverhandlung die Rede war. § 244 Abs. 5 StPO ist nicht verletzt, weil nicht feststeht, dass auch diese Behauptung durch den Augenschein bewiesen werden sollte. Ebensowenig ist ein Anhalt dafür gegeben, dass das Landgericht insoweit seine Aufklärungspflicht verletzt hätte.

Nach allem verstößt die Ablehnung des Beweisantrages weder gegen § 244 Abs. 5 noch gegen § 244 Abs. 2 StPO.

2. Einen Verstoß gegen § 267 Abs. 1 StPO sieht die Revision darin, dass sich das Landgericht bei der Feststellung des Trunkenheitsgrades des Angeklagten bei der Tat geirrt habe. Er habe nicht, wie das Landgericht annimmt, einen Blutalkoholgehalt von 1,5 ‰ gehabt, sondern nach der Aussage des Sachverständigen einen solchen von 2,5 ‰. Die Feststellung des Trunkenheitsgrades sei aber von Bedeutung für die Frage der Zurechnungsfähigkeit.

Auch damit kann der Beschwerdeführer nicht gehört werden. Seine Behauptung widerspricht den klaren Urteilsfeststellungen. § 267 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt. Diese Vorschrift besagt, dass das Gericht diejenigen Tatsachen, die nach seiner Überzeugung erwiesen sind, im Urteil anzugeben habe, soweit sie für die rechtliche Beurteilung erheblich sind. Das ist hier geschehen.

II. Die Sachrüge hat teilweise Erfolg.

1. Versuchte Erpressung in Tateinheit mit versuchter Nötigung und versuchter Unzucht unter Ausnutzung einer Amtsstellung (§§ 253, 240, 174 Nr. 2, 43, 73 StGB):

a) Die Verurteilung wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit versuchter Erpressung wird von den Feststellungen getragen. Der Angeklagte hat Frau ████ gedroht, sie werde keine andere Wohnung bekommen, wenn sie ihm nicht zu Willen sei, ihn einlasse und eine Flasche Schnaps ausgebe. Den Rechtsausführungen des Landgerichts ist insoweit in vollem Umfang beizutreten, auch soweit es wegen der besonderen Sachlage ausnahmsweise Tateinheit zwischen Nötigung und Erpressung annimmt. Der Nötigungsversuch liegt darin, dass der Angeklagte es unternommen hat, die Zeugin durch Drohung mit einem empfindlichen Übel seinen unzüchtigen Wünschen geneigt zu machen, der Erpressungsversuch darin, dass er ihr durch Drohung Schnaps abnötigen wollte. Dass die Drohung im Hinblick auf den verfolgten Zweck und dass die erstrebte Bereicherung rechtswidrig waren, bedarf keiner näheren Erörterung.

Die Revision wendet hiergegen nur ein, dass eine Nötigung und Erpressung nicht vorliege, weil sich die Zeugin bei einer früheren Begegnung dem Angeklagten von sich aus zur Unzucht angeboten und ihm eine Flasche Schnaps versprochen habe. Dieser Revisionsangriff ist jedoch nicht zulässig, weil er sich nur gegen die ausdrückliche Feststellung des Landgerichts richtet, dass Frau ████ jedenfalls in der Nacht des Besuches nicht bereit war, den Wünschen des Angeklagten entgegenzukommen, dass vielmehr ihre Ablehnung von Anfang an deutlich war. Nach der Überzeugung des Landgerichts erkannte dies der Angeklagte auch und wollte er die Zeugin durch die Drohung mit einem abschlägigen Bescheid auf ihr Wohnungsgesuch dazu bringen, ihren Widerstand aufzugeben. Gegen diese Feststellungen kann in diesem Rechtszug nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass sie unrichtig seien.

b) Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen jedoch gegen die Verurteilung wegen versuchter Unzucht unter Ausnutzung einer Amtsstellung (§ 174 Nr. 2 StGB). Das Landgericht findet diesen Versuch ersichtlich einmal in der an Frau ████ gerichteten Aufforderung, ihn zum Zweck des Geschlechtsverkehrs einzulassen, und zum anderen in dem Griff an die Brust der Frau. Denn es führt aus, die Straftat sei deshalb nicht zur Vollendung gekommen, weil Frau ████ den Angeklagten nicht eingelassen habe und auch den Griff nach ihrer Brust habe abwehren können. Diese beiden Vorgänge müssen jedoch auseinandergehalten werden. Der Angeklagte und █████ haben sich, nachdem Frau ████ sie auf den nächsten Abend vertröstet hatte, damit zufriedengegeben, dass sie an diesem Abend nicht eingelassen würden. Dann erst stieg der Angeklagte auf die Stalltür, um sich von Frau ████ die Hand darauf geben zu lassen, dass sie ihr Versprechen halten werde. Nach der Bemerkung: „Du hast ’ne schöne Brust“ versuchte er dann, sie an die Brust zu fassen, wurde aber von Frau ████ abgewehrt, so dass er nur ihren Hals berührte.

Was der Angeklagte getan hat, um Frau ████ zu unzüchtigem Verkehr zu überreden, bevor er auf die Stalltür stieg, war noch keine Handlung, die den Anfang der Ausführung eines Verbrechens nach § 174 Nr. 2 StGB enthielt. Der Versuch, einen anderen zur Unzucht zu verleiten, ist nur in den Fällen der §§ 175a Abs. 4 und 3, 176 Nr. 3 StGB strafbar. Nach § 174 Nr. 2 StGB werden nur unzüchtige Handlungen bestraft, durch die der Körper des anderen in Mitleidenschaft gezogen wird. Die bloße Aufforderung zur Unzucht ist noch kein Anfang der Ausführung einer solchen Handlung.

In dem Verhalten des Angeklagten vor dem Griff an die Brust der Frau ████ kann daher nur eine straflose Vorbereitungshandlung zum Verbrechen nach § 174 Nr. 2 StGB liegen. Als Versuchshandlung im Sinne dieser Vorschrift kommt vielmehr erst dieser Griff in Betracht. Mit Recht nimmt das Landgericht an, dass der Griff des Angeklagten an die Brust der Frau ████ unzüchtig gewesen wäre, wenn er gelungen wäre, und dass insoweit ein Anfang der Ausführung vorlag.

Die Feststellungen des Landgerichts ergeben aber bisher nicht eindeutig, dass der Angeklagte gerade bei dieser Handlung bewusst seine Amtsstellung ausgenutzt hat.

Der Täter nutzt im Sinne des § 174 Nr. 2 StGB seine Amtsstellung aus, wenn sie ihm Gelegenheit zur Unzucht bietet und er diese Gelegenheit unter Verletzung seiner Amtspflichten bewusst benutzt. Dass er dabei seine dienstliche Überlegenheit als Druckmittel einsetzt, wird zwar nicht vorausgesetzt (BGHSt 2, 93), wohl aber ist es nötig, dass er die ihm durch die dienstlichen Beziehungen zu dem anderen gebotene besondere Gelegenheit zur Unzucht ausnutzt. Eine solche besondere Gelegenheit kann etwa durch den Umstand begründet sein, dass der andere dem Täter wegen seiner auf den dienstlichen Beziehungen beruhenden Abhängigkeit von ihm entgegenkommt, oder darin, dass die dienstliche Tätigkeit den Beamten in enge Beziehungen zu dem anderen bringt, die er dann zur Unzucht ausnutzt.

Im vorliegenden Fall ergeben die bisherigen Feststellungen nicht klar, ob der Angeklagte bei dem Versuch, die Zeugin unzüchtig zu berühren, seine Amtsstellung und sein dienstliches Verhältnis zu ihr in diesem Sinne ausnutzen wollte, oder ob er nicht vielmehr, durch die Nähe der spärlich bekleideten Frau ████ gereizt, nur einer plötzlichen, von solchen Erwägungen freien Regung gefolgt ist. In diesem Fall hätte er nicht seine Amtsstellung zur Unzucht ausgenutzt. Es käme dann nur eine Verurteilung wegen Beleidigung in Betracht. Den hierfür erforderlichen Strafantrag hat Frau ████ gestellt.

Die Verurteilung wegen versuchter Unzucht mit einer Abhängigen wird daher von den Feststellungen des Landgerichts nicht getragen. Da das Landgericht insoweit Tateinheit mit versuchter Erpressung und versuchter Nötigung angenommen hat, muss dieser Schuldspruch insgesamt aufgehoben werden.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht bei der Strafzumessung zu beachten haben, dass die Strafdrohung des § 253 StGB durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz inzwischen gemildert worden ist.

2. Versuchte Verleitung zum Meineid (§ 159 a. F., 49a StGB):

a) Der Schuldspruch ist frei von Rechtsfehlern. Frau ████ hatte den Angeklagten wegen seines geschilderten Verhaltens angezeigt. Im Ermittlungsverfahren ist die Zeugin ██████ von der Polizei vernommen worden. Am 17. September 1952 besuchte der Angeklagte die Zeugin und versuchte sie zu überreden, ihre ihn belastenden Aussagen zu mildern. Er sagte u. a., sie könne vor Gericht ihre Aussagen immer noch drehen und wenden, wie sie wolle, und angeben, dass er am 5. August „besoffen“ und dass das Ganze nur ein Scherz gewesen sei. Nach der Überzeugung des Landgerichts wollte der Angeklagte damit nicht etwa nur die Zeugin veranlassen, sich ihre Aussage noch einmal zu überlegen und sie zu überprüfen, sondern dazu, eine falsche Aussage zu seinen Gunsten zu machen. Er rechnete damit, dass die Zeugin vor Gericht vereidigt werden würde.

Diese Feststellungen ergeben die Merkmale eines Verbrechens nach §§ 159, 49a, 154 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung.

Die seither in Kraft getretene Neufassung des § 159 StGB hat sachlich keine Änderung gebracht, soweit es sich um die misslungene Verleitung zum Meineid handelt. Diese ist jetzt nach § 154 i. V. mit § 49a StGB n. F. in derselben Weise strafbar.

Die Revision rügt unrichtige Rechtsanwendung, bringt aber zur Begründung nur unzulässige Angriffe gegen die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts vor, an die das Revisionsgericht nach dem Gesetz gebunden ist.

b) Der Strafausspruch ist frei von Rechtsfehlern, soweit wegen der erfolglosen Aufforderung zum Meineid eine Gefängnisstrafe verhängt worden ist.

Dagegen kann der auf § 161 Abs. 1 StGB gestützte Ausspruch über die Aberkennung der Eidesfähigkeit nicht bestehen bleiben. Diese Vorschrift war in den Fällen einer erfolglosen Aufforderung zum Meineid jedenfalls zur Tatzeit nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht anwendbar (BGHSt 1, 241/244 und die dort angeführten Entscheidungen des RG). Ob nach der Änderung des § 159 StGB durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz etwas anderes gilt, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Senat kann das Urteil in diesem Punkte selbst richtigstellen.