BGH: Verfall des Empfangenen bei Bestechlichkeit; Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen

in der Strafsache gegen den Textilingenieur Anton ██████ aus ███████, geboren ██████████ 1910 in █████████████ (Bayern), wegen schwerer Bestechlichkeit

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Dezember 1960, an der teilgenommen haben:

Peetz, Bundesrichter Dr. als Vorsitzender,

Seibert, Bundesrichter Dr.

Willms, Bundesrichter Dr.

Hübner, Bundesrichter Dr.

Fischer, Bundesrichter als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt beim ████████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 6. Mai 1960 wird mit den Feststellungen aufgehoben,

1) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Ausspruch über die Verfallerklärung,

2) auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfange.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hatte den Angeklagten am 9. Dezember 1955 von der Anklage wegen schwerer Bestechlichkeit freigesprochen. Diese Entscheidung hob der Senat durch das Urteil 1 StR 303/59 vom 8. Dezember 1959 auf und verwies die Sache an das Landgericht zurück. Nunmehr hat die Strafkammer den Angeklagten wegen fortgesetzter schwerer Bestechlichkeit unter Einbeziehung einer (vom Senat in dem früheren Urteil insoweit aufrechterhaltenen) Einzelstrafe wegen Betrugs zur Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Einen Betrag von 1500 DM hat sie als Wert der erlangten Bestechungsvorteile für den Staat verfallen erklärt. Der Angeklagte ficht das Urteil insgesamt an. Die Staatsanwaltschaft beanstandet nur die Verfallerklärung. Beide Rechtsmittel sind im Ergebnis begründet.

I. Die Revision des Angeklagten.

1. Verfahrensrügen. Die Aufklärungsrügen bezeichnen nicht die Beweismittel, durch die das Landgericht den Sachverhalt hätte näher feststellen können und sollen, entsprechen mithin nicht dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind daher unzulässig (BGHSt 2, 168).

2. Die Sachrüge greift durch. Das Landgericht hat anscheinend in der irrigen Meinung, durch seine Feststellungen in dem früheren Urteil dessen enthoben zu sein, den amtlichen Aufgabenkreis des Angeklagten nicht näher umschrieben. Dennoch ist dem Urteil mit hinreichender Gewißheit zu entnehmen, daß er bei seiner Tätigkeit als Vertragsangestellter im Güteprüfdienst des Beschaffungsamts beim Bundesverteidigungsminister ein Beamter im Sinne des § 359 StGB war (BGHSt 8, 45, 349).

Er hatte Ermessensentscheidungen zu treffen oder vorzubereiten. Das ergibt sich aus der Feststellung, daß er die das Beschaffungsamt beliefernden Tuchfabriken, „zur Abnahme prüfte“ und später solche Prüfungen zu überwachen hatte.

Unbegründet ist auch die Beanstandung der Revision, das Urteil lasse nicht erkennen, ob der Angeklagte die vorteilhafte Abgabe von Stoffen zum Fabrikpreis durchweg vor einer ihm obliegenden Amtshandlung forderte, annahm oder sich versprechen ließ, so daß nicht einmal die Möglichkeit gegeben sei, daß er Sachwidrig den Vorteilen Einfluß auf sein Ermessen eingeräumt habe. Regelmäßig verlangte er zwar die Abgabe von Stoffen (oder ließ sie sich versprechen) im Anschluß an Güteprüfungen oder dienstlichen Besprechungen. Hiermit war aber, wie das in der Natur der Sache liegt und die Revision für die Güteprüfungen auch selbst ausführt, seine dienstliche Tätigkeit keineswegs beendet; denn mindestens hatte er über das Ergebnis der Prüfung oder Besprechung seinem Dienstvorgesetzten zu berichten. Dabei konnte er sehr wohl durch die in Aussicht stehenden oder bereits gewährten Vorteile beeinflußt werden.

Nicht zu beanstanden ist schließlich die Rechtsansicht des Landgerichts, daß der Angeklagte schon dann nach § 332 StGB handelte, wenn er bei den Beschaffungsmaßnahmen mit den Firmen erkannte, daß diese von ihm erwarteten, er werde bei künftigen Güteprüfungen oder sonstigen Dienstgeschäften, eingedenk der ihm zugesagten oder bereits gewährten Vorteile und unter solchem sachwidrigem Einfluß, zu ihren Gunsten handeln.

Das Landgericht unterbaut das aber nicht genügend mit tatsächlichen Feststellungen.

Es teilt allein für die Firma Wolf KG mit, welche (pflichtwidrigen) Amtshandlungen diese sich für die Belieferung mit Stoffen zu bevorzugtem Preis vom Angeklagten erhoffte. Die übrigen Firmen sagten ihm solche Vorteile, wie die Strafkammer feststellt, „weil er der Güteprüfer und später Referent des Güteprüfdienstes war und damit sein Wohlwollen erkauft werden sollte“. Das allgemeine Streben, sich den Beamten durch Geschenke oder andere Vorteile geneigt zu machen oder geneigt zu erhalten, genügt jedoch für § 332 StGB nicht; der Vorteil muß die Gegenleistung für eine hinreichend bestimmte Amtshandlung sein (BGH 1 StR 474/60 vom 8. November 1960 zu § 335 StGB; BGH 2 StR 57/60 vom 5. Oktober 1960, zur Veröffentlichung bestimmt). Hierzu teilt die Strafkammer über die Vorstellungen und Erwartungen der Firmen nichts näheres mit. Daher ist es ungewiß, ob ihr Urteil letztlich nicht doch, jedenfalls zum Schuldumfang, von Rechtsirrtum beeinflußt ist. Nicht einmal im Falle der Firma ████ läßt sich das sicher ausschließen. Hier hält die Strafkammer für „mehr als zweifelhaft“, demnach aber doch für möglich, daß die Firma die vorteilhafte Bezugsmöglichkeit dem Angeklagten eingeräumt hätte und daß dies dann auch gegenüber dem Angeklagten „eine bloße Gefälligkeit“ gewesen sein könnte. Zwar ist es wenig wahrscheinlich, daß sie so beträchtliche Mengen von Kleiderstoffen an jeden beliebigen anderen zum Erzeugerpreis abgegeben hätte. Träfe das aber wirklich zu und wäre es, wie die Strafkammer kann anzunehmen geneigt scheint, auch gegenüber dem Angeklagten eine bloße Gefälligkeit, so könnte der Zusammenhang der Vergünstigung mit den Amtshandlungen, die sie vor Augen hatte, in Frage gestellt sein. Ein gleicher Zweifel besteht im Falle ██ ██████████████, wo der Angeklagte nur einen mangelbehafteten Anzug für 60,— DM erwarb.

Die Strafkammer legt ihrer Annahme, der Vergeflichter habe die Wünsche der WG KG nach vertraulichen Auskünften und nach Unterstützung bei Auftragsbewerbungen als auf pflichtwidrige Amtshandlungen gerichtet erkannt, seine eigene Einlassung zugrunde. Sie hält diese indes nur für unwiderlegt. Der Tatrichter darf jedoch eine dem Angeklagten ungünstige Überzeugung nur auf feststehende Tatsachen gründen.

Das erste Schreiben der ███████, dessen Beantwortung der Angeklagte dem Urteil zufolge als eine Verletzung seiner Amtspflicht angesehen hatte, datiert vom 20. März 1956. Die Schlußfolgerung der Strafkammer, er habe daraus erkannt, daß auch die anderen Firmen erwarteten, bei Amtshandlungen von ihm bevorzugt zu werden, hält infolgedessen der Nachprüfung nur dann stand, wenn der Beschwerdeführer mit den anderen Firmen zu späterer Zeit verhandelte. Das ist nicht durchgehend festgestellt, z. B. nicht in den Fällen der Firma █ ███ ████, wo er die ersten Stoffe schon am 15. März 1956 bezog, und im Fall der Firma Julius Ba[REDACTED], wo es ganz an der Zeitangabe fehlt.

Nach alledem wird das Urteil von den tatsächlichen Feststellungen nicht getragen.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Der Angeklagte verkaufte die Stoffe, die er zum Fabrikpreis bezog, mit einem Aufschlag weiter. Das Landgericht hat, „da das Empfangene selbst uneinbringlich ist“, seinen Wert für verfallen erklärt. Als diesen hat es die Preisvergünstigung angesehen, die die Fabriken dem Angeklagten einräumten, d. h. den Unterschied zwischen dem Erzeuger- und dem Großhandelspreis. Dem ent-

spricht die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie in dem Verdienst, den der Angeklagte bei dem Weiterverkauf der Stoffe erzielte, den Wert des Empfangenen sieht.

Beide Ansichten vermag der Senat nicht zu teilen.

Nicht der Vorteil, den der Beamte annimmt, und nicht der Gewinn, den er durch Ausnutzung oder Verwertung des Vorteils für sich weiter erzielt, verfällt dem Staate nach § 335 StGB, sondern „das Empfangene“ oder als Bestechungslohn, demnach der Gegenstand, der sonst in seine Hände gelegt wird oder Verfügungsgewalt gelangt (RGSt 15, 348; 22, 270; 68, 23, 50; 68, 1135). Das sind hier die Stoffe, die der Angeklagte bezog, und der Anzug, den er bei den Feintuchwerken kaufte. Deren Wert verfällt dem Staat, sofern der Angeklagte der Bestechlichkeit schuldig ist. Dabei ist es unerheblich, daß er die Stoffe und den Anzug nicht geschenkt erhielt, sondern käuflich erwarb. Das Empfangene verfällt dem Staat ohne Rücksicht darauf, ob es der Beamte ohne Gegenleistung – d. h. ohne eine andere Gegenleistung als die Amtshandlung – oder ob er es gegen besondere eigene geldliche oder andere Aufwendungen erhielt (RGSt 51, 87, 89 f; BGHSt 13, 328; die Entscheidung BGH 2 StR 91/60 vom 25. Juli 1960 – insoweit nicht abgedruckt – läßt nicht erkennen, daß sie diesen Rechtsstandpunkt aufgeben will).

Trotzdem hat die Revision der Staatsanwaltschaft im Ergebnis dennoch Erfolg.

Der verfallene Wert bestimmt sich nach dem Erlös, den der Staat durch Verwertung des Empfangenen hätte erzielen können, wenn ihm dieses selbst verfallen wäre (BGHSt 5, 155, 161). Das wird im allgemeinen der gewöhnliche inländische Verkaufspreis für Waren gleicher

Art und Güte sein. Das kann aber z. B. bei mangelhaft schwer absetzbarer Ware auch ein anderer, erst zu ermittelnder Preis und, falls – wie bei größeren Mengen – nur ein Absatz an Händler in Betracht kommt, auch der Großhandelspreis sein (BGH 2 StR 11/52 vom 12. Juni 1953; 4 StR 45/50 vom 22. November 1951; 5 StR 11/54 vom 14. September 1954).

Hiernach kommt es nicht mehr darauf an, daß die Strafkammer ihrer Berechnung eine unrichtige Gesamtsumme (10.000 DM statt 8.737,73 DM) zugrunde gelegt hat.

Die Entscheidung zur Revision der Staatsanwaltschaft entspricht im Ergebnis wie in der Begründung dem Antrag des Generalbundesanwalts.