Bestechlichkeit: innerer Vorbehalt unbeachtlich; späteres Erkennen und Behalten genügt

StGB § 332 a) Der innere Vorbehalt des Beamten, die angebotene oder angesonnene Pflichtverletzung nicht zu begehen, schließt den Tatbestand der schweren Bestechlichkeit nicht aus (im Anschluss an RGSt 39, 193). b) Ein Beamter macht sich der Bestechlichkeit auch dann schuldig, wenn er die Bestechungsabsicht des Gebers erst nach Erhalt des Vorteils erkennt, diesen aber gleichwohl behält.

StGB §§ 332, 333 Für die Merkmale des „Forderns“ bei der Bestechlichkeit und des „Anbietens“ bei der aktiven Bestechung genügt der Wille des Täters, dass der andere Beteiligte den Zusammenhang zwischen Vorteil und Amtshandlung erfassen soll; ob er diesen Willen erkennt, ist ohne Belang.

Ergänzung des bisher ergangenen Leitsatzes.

1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 11. Juni 1959 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil mit den Feststellungen ███████████ soweit der Angeklagte ███ im Falle █ freigesprochen worden ist, ferner ████████████ der Verfallerklärung. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ unter Freisprechung von dem Vorwurf der schweren passiven Bestechung in einem Falle, wegen schwerer passiver Bestechung in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von 1 Jahr und 2 Monaten Gefängnis, die Angeklagten ████ und █████ jeweils wegen aktiver Bestechung zu einer Geldstrafe von 3000 DM verurteilt. Gegenüber dem Angeklagten ███ sind die Beträge von 1960 DM und 284 DM für den Staat verfallen erklärt worden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge den Freispruch des Angeklagten ███ und den Umfang der Verfallerklärung. Die Angeklagten ███ und ████ rügen mit ihren Revisionen das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts.

Die Revision des Angeklagten █████ erhebt nur die Sachrüge. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet. Die Revisionen der Angeklagten bleiben erfolglos.

A. Revisionen der Angeklagten

I. Verfahrensrügen der Angeklagten ███ und ████

Die übereinstimmenden Rügen der beiden Angeklagten, §§ 246, 262 StPO seien verletzt, greifen nicht durch.

a) Ausweislich der Sitzungsniederschrift sind eine Reihe von Urkunden, darunter die Rechnung ███████ vom 25. Mai 1957, ganz oder auszugsweise „verlesen, mit den Beteiligten erörtert und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht“ worden. Das Vorbringen, es sei hieraus nicht ersichtlich, ob und inwieweit die Schriftstücke verlesen oder nur vorgehalten wurden, ist schon deshalb unbeachtlich, weil das Urteil hierauf nicht beruht: denn die Revision bestreitet nicht die Richtigkeit des Inhalts der Schriftstücke, soweit im Urteil hierauf Bezug genommen ist. Damit entfällt auch die Beanstandung, die Urkunden hätten verlesen werden müssen.

b) Dass die Strafkammer zu Beginn der Urteilsgründe nicht alle Urkunden aufführt, die später erwähnt werden, und später nicht alle Urkunden nennt, die nach der Sitzungsniederschrift verlesen oder „erörtert“ wurden, enthält weder einen „unlösbaren Widerspruch“, noch lässt sich daraus eine mangelhafte Auswertung des „Inbegriffs der Hauptverhandlung“ herleiten.

Hervorgehoben werden anfangs ersichtlich nur die Urkunden, die als Berechnungsgrundlage für die gewährten und empfangenen Vorteile gedient haben, also von besonderer Bedeutung waren. Ihre Aufzählung hinderte das Landgericht nicht, weitere Schriftstücke zu berücksichtigen. Im Übrigen müssen die Urteilsgründe nur die für erwiesen erachteten Tatsachen enthalten; die „Beweistatsachen“ oder die Beweismittel brauchen nicht im Einzelnen erwähnt zu werden (BGH NJW 1951, 3525 Nr. 26).

c) Fehl geht auch die Rüge, es bestehe keine Klarheit, auf welchen Unterlagen oder Urkunden die Überzeugung des Gerichts beruhe, dass der Angeklagte die Unangemessenheit des Pauschalpreises von 13 000 DM erkannt hat; denn das Gericht stützt diese seine Überzeugung auf die Tätigkeit des Angeklagten als Leiter der Bauabteilung und seine Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiete des Ausschreibungswesens. Hinzu kommt, dass er nach den Feststellungen den „Wert der nur überschlägigen Schätzung“ des █████ kannte und sogar noch zusätzliche kostenlose Leistungen verlangte.

II. Sachrügen

a) Revision des Angeklagten ███

1. Der Angeklagte ███ hat anlässlich der Errichtung eines Eigenheimes sowohl von der Firma ████ & ████ als auch von der Firma ███████████████ erhebliche und ganzlich unangemessene Preisnachlässe gefordert und erhalten. Nach Ansicht des Landgerichts ist er in diesen beiden Fällen je einer schweren passiven Bestechung schuldig. Zur Begründung führt es u. a. aus: der Angeklagte habe als Ermessensbeamter durch Fordern und Annehmen der ihm von den Firmen gewährten Vorteile, die in den unangemessen niedrigen Preisen zu erblicken seien, pflichtwidrig gehandelt; denn ein Beamter verstoße schon dadurch gegen seine Amtspflicht, dass er an die zu treffenden Entscheidungen und Maßnahmen nicht unbefangen herangehe, sondern mit der inneren Belastung, die für ihn in der Annahme von Geschenken und anderen Vorteilen liege; durch eine Belastung dieser Art werde sein Urteil regelmäßig getrübt; tatsächlich habe sich der Angeklagte im Hinblick auf künftige Amtshandlungen bei der Vergebung von öffentlichen Aufträgen zugunsten der Vorteilsgeber seiner sachlichen Unbefangenheit begeben; er sei sich dabei auch bewusst gewesen, dass ihm die Vorteile gewährt wurden, um ihn in der „Unbefangenheit seiner Entscheidungsfreiheit“ bei diesen künftigen Amtshandlungen zu beeinträchtigen. Die Annahme der Vorteile in der Erkenntnis, dass die Vorteilsgeber dafür eine pflichtwidrige Amtshandlung erwarteten, genüge nach Ansicht der Strafkammer zur Bejahung der inneren Tatseite; sie erklärt es ausdrücklich für bedeutungslos, dass der Angeklagte, was sie zu seinen Gunsten unterstellt, innerlich entschlossen war, sich in der Freiheit seines Handelns nicht beeinflussen zu lassen, und dass nicht festgestellt werden konnte, er habe bei der späteren Vergebung von Aufträgen an die beiden Firmen sich von unsachlichen Gesichtspunkten leiten lassen.

(Soweit die Firma ████ & ████ zwei größere Heizungskessel lieferte, schließt die Strafkammer nicht aus, dass die Firma aufgrund fehlerhafter Berechnung zur Tragung der Mehrkosten verpflichtet war. Da der Angeklagte dies jedoch nicht wusste, vielmehr davon ausging, es werde ihm auch hier ein unangemessener Vorteil gewährt, erachtet sie ihn hier nur eines Versuchs innerhalb der einheitlichen Bestechungshandlung für schuldig.)

2. Die Revision bemängelt die Feststellungen als teilweise unzureichend und denkwidrig. Sie bestreitet weiter, dass der Angeklagte Ermessensbeamter gewesen sei, weil er keine technischen Kenntnisse gehabt habe und den Vorschlägen seiner technischen Mitarbeiter folgen musste. Vor allem wendet sie sich gegen die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe schon deshalb pflichtwidrig gehandelt, weil er wegen des erhaltenen Vorteils nicht mehr unbefangen an seine Entscheidung herangehen konnte. Die Ansicht des Tatrichters, der Tatbestand der schweren passiven Bestechung erfordere nicht, dass der Beamte der Rücksicht auf den gewährten Vorteil einen Einfluss auf seine Entscheidung eingeräumt habe oder mindestens habe einräumen wollen, hält sie ebenfalls für rechtlich fehlerhaft. Diese Angriffe beruhen auf der Kritik, die Eberhard Schmidt in seiner Monographie „Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879–1959“ und in der Abhandlung NJW 1960, 802 gegen die späteren Entscheidungen des Reichsgerichts in RGSt 74, 251 und 77, 75 entwickelt hat. Die Revision knüpft dabei an die von Eberhard Schmidt herausgestellten Leitsätze des Reichsgerichts zur Auslegung der Bestechungstatbestände an:

1. Ein Beamter, der seine Entscheidungen nach seinem Ermessen zu treffen hat, handelt dann pflichtwidrig, wenn er sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt, sondern bei seinen Entscheidungen der Rücksicht auf einen Vorteil Raum gibt, den er erhalten hat oder sich versprechen lässt; 2. er verstößt schon dadurch gegen seine Amtspflicht, dass er an die Entscheidungen nicht unbefangen, sondern mit der inneren Belastung herangeht, die für ihn in dem gewährten oder erwarteten Vorteil liegt; 3. denn durch eine solche Belastung wird sein Urteil regelmäßig getrübt; 4. zum Tatbestande der schweren Bestechlichkeit gehört nicht, dass der Beamte sich innerlich entschlossen hat, sich in der Freiheit seines Ermessens durch die Vorteile beeinflussen zu lassen; 5. es genügt vielmehr, dass er mindestens mit bedingtem Vorsatz erkannt hat, der Vorteilsgeber erwarte von ihm eine pflichtwidrige Amtshandlung, und gleichwohl den Vorteil oder das Versprechen eines solchen entgegennimmt; 6. dass er eine Amtspflichtwidrigkeit begeht, ist ebensowenig Voraussetzung für den Tatbestand des § 332 StGB wie der Umstand, dass er innerlich zu einem solchen Handeln bereit ist.

Hiervon will die Revision nur Satz 1 gelten lassen; er stimme allein mit der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts überein; nach den übrigen, erstmals seit 1940 aufgestellten Sätzen genüge es nunmehr, dass die Annahme oder Erwartung des Vorteils durch den Beamten festgestellt werde, weil sich daraus bereits die Verletzung seiner Amtspflicht ergebe; es werde also einfach unterstellt, dass ein Ermessensbeamter, der einen Vorteil bekomme, nicht anders als pflichtwidrig handeln könne. Die Revision sieht darin einen sachlich nicht vertretbaren Bruch mit der vorangegangenen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der hinsichtlich des „Äquivalenzverhältnisses“ eine Strukturveränderung des § 332 StGB herbeigeführt habe; denn nun werde nicht mehr gefordert, dass der Täter den für eine pflichtwidrige Handlung bestimmten Vorteil als Entgelt ansehe und diese Handlung auch wolle; damit sei zugleich der Unterschied zwischen einfacher und schwerer Bestechung aufgegeben, und es würden Handlungen nach § 332 StGB bestraft, die nach ihrem Schuld- und Unrechtsgehalt eindeutig in den Bereich des § 331 StGB gehörten.

3. a) Ein Beamter macht sich nach § 332 StGB der schweren Bestechlichkeit schuldig, wenn er für eine Handlung, die eine Verletzung seiner Amts- oder Dienstpflicht enthält, Geschenke oder andere Vorteile annimmt, fordert oder sich versprechen lässt. Die Fassung des Gesetzes bringt klar zum Ausdruck, dass die Vorteilsgewährung sich auf eine pflichtwidrige Handlung beziehen muss; diese kann also nicht mit dem Annehmen, Fordern oder Sich-versprechen-lassen des Vorteils identisch sein. Ebensowenig machen Vorteilsannahme und Vorteilsstreben die Handlung, auf die sie sich beziehen, von selbst zu einer pflichtwidrigen. Eine solche Unterstellung wäre verfehlt; sie liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass ein Ermessensbeamter, der ein Geschenk angenommen oder sich hat versprechen lassen, die Ermessensentscheidung gar nicht mehr pflichtmäßig treffen könnte und allein wegen der Vorteilsgewährung der schweren Bestechlichkeit schuldig wäre. Die Anwendung des § 332 StGB setzt daher die Feststellung voraus, dass der Vorteil die Gegenleistung für eine in sich pflichtwidrige Handlung war oder sein sollte.

b) Die Beurteilung, ob es sich im Einzelfall um eine Amtspflichtverletzung handelt, bereitet kaum Schwierigkeiten, wenn der Beamte bei Erfüllung seiner Aufgabe an genau bestimmte Gebote, Verbote und Dienstbefehle gebunden ist; denn deren Verletzung widerspricht seiner Dienstpflicht. Anders ist es dagegen bei dem Ermessensbeamten. Dies beruht darauf, dass wegen des Ermessensspielraums innerhalb bestimmter Grenzen mehrere, nach Inhalt verschiedene Entscheidungen oder Maßnahmen richtig sein können. Es kann daher, falls nicht schon eine bewusste Überschreitung des Ermessens vorliegt, nicht auf das Ergebnis der Entscheidung ankommen, so dass die Frage, ob ein anderer Beamter ebenso entschieden hätte, für die Anwendung des § 332 StGB ohne Bedeutung ist. Maßgebend sind vielmehr die Erwägungen, von denen sich der Beamte leiten lässt; er handelt bereits dann pflichtwidrig, wenn er bei seiner Entscheidung der Rücksicht auf den gewährten oder versprochenen Vorteil Raum gibt, indem er zum Beispiel, ohne dabei die Grenzen seines Ermessens zu überschreiten, unter mehreren völlig gleichwertigen Angeboten das Angebot des Vorteilsgebers um des Vorteils willen auswählt. Diese Rücksicht ist eine unsachliche Erwägung, die den Geber in unverantwortlicher Weise gegenüber den anderen Bewerbern bevorzugt und deshalb die Ermessensentscheidung zu einer pflichtwidrigen macht. Die Anwendung des § 332 StGB auf den Ermessensbeamten ist also nicht davon abhängig, dass eine Entscheidung in Aussicht gestellt oder begehrt wird, die sich außerhalb des Ermessensspielraums bewegen und die durch einschlägige Vorschriften gezogenen Grenzen bewusst überschreiten soll. Dies ist, wie die Revision möglicherweise übersieht, in der Rechtsprechung und auch im Schrifttum unbestritten.

Auch der von der Revision angeführte Satz 1 aus den erwähnten Entscheidungen des Reichsgerichts bringt es zum Ausdruck.

Um eine sichere Unterscheidung zwischen den Tatbeständen der einfachen und schweren Bestechlichkeit zu gewährleisten, muss im Einzelfall genau festgestellt werden, welche Vorstellung über die angebotene oder begehrte Amtshandlung bestand, ob diese nämlich ihrer Art nach die Verletzung einer Dienstpflicht enthielt oder an sich nicht pflichtwidrig war (RGSt 11, 219; 19, 19; 31, 389; 64, 328, 336; BGH 3 StR 608/51 Urteil vom 25. Juni 1953).

c) Es trifft zu, dass die angeführten Sätze 2 und 3 aus RGSt 74, 251 und 77, 75 in den vorangegangenen Entscheidungen des Reichsgerichts nicht enthalten waren. Der erkennende Senat ist auch nicht überzeugt, dass diese Formulierungen einer richtigen Anwendung der Bestechungstatbestände förderlich gewesen sind. Sie sind missverständlich, weil sie den Eindruck erwecken, dass es jetzt nicht mehr auf Feststellungen nach Maßgabe des Satzes 1 ankomme. Der Hinweis, der Beamte könne schon wegen des gewährten oder erwarteten Vorteils nicht unbefangen an die von ihm zu treffende Entscheidung herangehen, mag nach der Lebenserfahrung häufig zutreffen; er ist aber in dieser Allgemeinheit sicher nicht richtig. In Verbindung mit der weiteren Unterstellung, dass die in der Gewährung oder in der Hoffnung auf den Vorteil liegende Belastung das Urteil des Beamten „regelmäßig“ trübe, sieht der Senat die Gefahr, dass der Tatrichter zu Vermutungen verleitet wird und sich mit ihnen begnügt.

Die Frage kann jedoch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil die Strafkammer, wie noch darzulegen ist, die Voraussetzungen des Satzes 1 festgestellt hat, so dass auf der schematischen Wiederholung der Sätze 2 und 3 das Urteil nicht beruhen kann.

d) Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die Auffassung (Satz 4), zum Tatbestand der schweren Bestechlichkeit gehöre nicht, dass der Beamte sich wirklich entschließe, die pflichtwidrige Handlung zu begehen, dem Vorteil also Einfluss auf seine Entscheidung einzuräumen. Ihre Behauptung, diese Auffassung finde im Gesetz keine Stütze und sei vom Reichsgericht in seinen früheren Entscheidungen nicht vertreten worden, trifft nicht zu.

Die Frage, ob der innere Vorbehalt des Beamten für den Ausschluss des Tatbestandes beachtlich ist oder nicht, beschränkt sich nicht auf den Sonderfall des Ermessensbeamten, sondern stellt sich allgemein bei jedem Beamten. Sie muss auch für alle Tathandlungen des § 332 StGB, das Annehmen, Sich-versprechen-lassen und Fordern, einheitlich beantwortet werden; dass das Annehmen und das Sich-versprechen-lassen übereinstimmende Erklärungen der Beteiligten verlangen, während das Fordern eine einseitige Willenserklärung ist, macht für die Frage der Beachtlichkeit eines inneren Vorbehalts keinen entscheidenden Unterschied.

Die erste ausdrückliche Stellungnahme des Reichsgerichts zu dieser Auslegungsfrage findet sich in der Entscheidung RGSt 39, 193. Sie erklärt es unter Berufung auf die Vorarbeiten zum preußischen Strafgesetzbuch, aus dem die jetzt geltenden Bestechungstatbestände mit wenigen unwesentlichen Änderungen übernommen worden sind, für bedeutungslos, ob sich der Beamte wirklich entschlossen habe, die angebotene oder angesonnene pflichtwidrige Handlung zu begehen, oder ob er sich insgeheim vorbehalte, dies nicht zu tun. Leider beschränkt sich das Reichsgericht dabei auf die Wiedergabe einer (unrichtigen) Erläuterung dieser Vorarbeiten durch Goldtdammer in seinen Materialien zum Strafgesetzbuch für die preußischen Staaten, wo im Teil II Seite 673 dem Sinne nach gesagt wird, der innere Vorbehalt des Beamten sei deshalb unbeachtlich, weil das Gesetz hier den dolus ex re annehmen müsse; „solle derselbe als ausgeschlossen zu achten sein, so müsse eine positiv entgegengesetzte Absicht, z. B. der Zweck, um sich durch die Annahme des Geschenks ein Beweismittel gegen den Bestechenden zu sichern, erwiesen werden“.

Nun wäre allerdings mit der Annahme eines solchen dolus ex re über die Tatbestandsfrage gerade das Gegenteil von dem ausgesagt, was das Reichsgericht aus ihr entnehmen will; denn diese Annahme soll nach Goldtdammer widerlegbar sein. Indessen übersehen das Reichsgericht und die ihm zuteil gewordene Kritik, dass die Erläuterung offenbar unrichtig ist und dass die Materialien keinen Hinweis in dieser Richtung enthalten. Denn in der zusammenfassenden Darstellung von Goldtdammer (aaO S. 672) ist ausgeführt:

„In den beiden ersten Entwürfen insgesamt sind dem Gesetz zehn Entwürfe vorangegangen (GA Materialien Band I, Einleitung). Man nahm an, dass die Vollendung mit der Annahme des Geschenkes oder Vorteils allein schon erfolge, und also hierzu nicht erst die dadurch bezweckte Amtshandlung geschehen zu sein brauche. Die Entwürfe von 1833 bis 1843 glaubten aber in dem Falle des § 310 bestimmter ausdrücken zu müssen, dass der Beamte sich gegen Gewährung oder Zusicherung des Geschenkes usw. zu der pflichtwidrigen Handlung habe bereit finden lassen. Abgesehen davon, dass hierdurch der Tatbestand der Bestechung immer nur auf eine bevorstehende Pflichtwidrigkeit allgemein beschränkt wurde, war damit außerdem auch das bestimmte Erfordernis ausgeschlossen, dass der Beamte bei oder in Folge der Gewährung oder Zusicherung des Geschenkes schon die bestimmte Absicht der künftigen Pflichtwidrigkeit gehabt haben müsse. Die Revision von 1845 fand, dass dies zu weit gehe. Es komme, so wurde bemerkt, gar nicht darauf an, ob der Beamte wirklich den Willen habe, die Pflichtwidrigkeit zu verüben, oder ob er sich dazu ausdrücklich bereit erkläre; genug, wenn er das Geschenk für eine gewünschte Pflichtwidrigkeit annehme. Um dies deutlicher auszudrücken, fügten die Entwürfe von 1845 bis 1847 hinzu:

‚Zur Anwendung dieser Strafen ist es nicht erforderlich, dass die versprochene Pflichtwidrigkeit wirklich begangen worden ist.‘

Auch dieser Satz ist jetzt als entbehrlich fortgelassen.“

Diese Darstellung wird bestätigt durch folgende Stellen aus den Materialien:

Revidierter Entwurf des Strafgesetzbuches für die Königl. Preußischen Staaten 1835, Seite 419 zu § 669; Beratungsprotokolle der zur Revision des Strafrechts ernannten Kommission des Staatsrates 1839, Seite 460 zu § 764; Revision des Entwurfs des Strafgesetzbuches von 1843 aus dem Jahre 1845, 3. Bd., Seite 107 zu § 590.

Dementsprechend wurde die Auffassung des Reichsgerichts schon zum preußischen Strafgesetzbuch vertreten (vgl. Oppenhoff, Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten, 3. Ausgabe 1861, § 310 Anm. 4; Temme, Lehrbuch des preußischen Strafrechts 1853, S. 1075). Das preußische Obertribunal hat Bestechlichkeit sogar dann bejaht, wenn das Geschenk für eine vermeintliche amtliche Tätigkeit versprochen wurde: Der Beamte hatte in Wirklichkeit gar keinen Einfluss auf den Abschluss des vom Geschenkgeber erstrebten Vertrages; dieser nahm das nur irrtümlich an, und der Beamte nutzte den Irrtum aus (Urteil vom 11. Januar 1861; Oppenhoff, Rechtsprechung des Obertribunals Bd. 1, 204). Da ein Beamter eine Amtshandlung, die er bewusst nicht vornehmen kann, auch nicht vornehmen will, war diese Entscheidung nur möglich auf der Grundlage, dass der innere Vorbehalt unbeachtlich ist. Es ist auch nicht so, dass die Entscheidung RGSt 39, 193 vereinzelt geblieben wäre. Das Reichsgericht hat vielmehr an seiner Auffassung in der Folgezeit stets festgehalten und sie in einer Reihe von Entscheidungen bekräftigt, so in den folgenden Veröffentlichungen: Recht 1913 Nr. 2659, LZ 20. Jahrgang 1926, S. 752; GA (Deutsches Strafrecht) 1934, 346; DJ 1935, 947/8; DR 1939, 994; HRR 1940 Nr. 195; wohl auch RGSt 56, 401, 403. Deshalb entbehrt die Behauptung, dass die Rechtsprechung vor 1940 abgesehen von RGSt 39, 193 dem inneren Vorbehalt des Beamten stets eine den Tatbestand ausschließende Wirkung zugeschrieben habe, der Grundlage.

Die Entscheidungen RGSt 1, 404; 4, 101; 25, 400; 26, 194 betreffen nicht die Frage des inneren Vorbehalts, sondern behandeln die aktive Bestechung und stellen nur klar, dass bei Ermessensentscheidungen die Pflichtwidrigkeit nicht in dem Ergebnis, sondern in den unsachlichen Erwägungen liegt. Aus bestimmten Formulierungen anderer Entscheidungen, wie z. B. RGSt 42, 382; 56, 366; 58, 265, 266, kann kein Gegensatz zu RGSt 39, 193 gefolgert werden, weil in ihnen die Frage des inneren Vorbehalts nicht auftaucht. Dasselbe gilt von der Entscheidung RGSt 65, 52, die missverständlich von einer vertragsmäßigen Willenseinigung der Beteiligten spricht; denn auf den Gegensatz zwischen Willen und Erklärung kam es hier nicht an. Schließlich ist auch das in sich widersprüchliche Urteil vom 5. Juli 1937 in HRR 1938 Nr. 50 kein Beweis für die Gegenmeinung. Das Reichsgericht sagt hier zwar zunächst, dass der Beamte die Zuwendung mit dem Willen, ihr Einfluss auf seine Willensbildung einzuräumen, angenommen haben müsse; es sieht aber dann bei der weiteren Prüfung davon ab und hält es unter ausdrücklicher Berufung auf RGSt 39, 193 für unbeachtlich, ob der Beamte den Willen hatte, die ihm angesonnene pflichtwidrige Handlung auch zu begehen.

Dass allein die Unbeachtlichkeit des inneren Vorbehalts dem Zwecke des Gesetzes gerecht werden kann, hat das Reichsgericht ebenfalls in seiner Entscheidung RGSt 39, 193 mit Nachdruck betont: Die Makellosigkeit des Amtes nach außen soll gesichert werden; mit der Ehrenhaftigkeit und vor allem Unbestechlichkeit der Beamten soll die Grundlage für das Vertrauen der Bevölkerung erhalten werden, dessen die Staatsverwaltung für eine gedeihliche Wirksamkeit bedarf. So haben es auch die Verfasser der Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch von 1925 (Begründung S. 68) und von 1927 (Begründung S. 72) zum Ausdruck gebracht und damit das Festhalten am geltenden Recht gerechtfertigt, obwohl sie dabei von der „strengen“ Auffassung der Rechtsprechung auszugehen hatten. Das Vertrauen der Öffentlichkeit wird schon erschüttert, wenn auch nur der Anschein der Käuflichkeit für pflichtwidrige Handlungen erzeugt wird, und eben deshalb soll es genügen, dass sich der Beamte als käuflich gibt oder hinstellt, mag er sich insgeheim vornehmen, die pflichtwidrige Handlung nicht zu begehen.

Die Bestechung ist also vollendet, sobald der Beamte durch seine Erklärung (ausdrücklich oder stillschweigend) kundgibt, dass er einen Vorteil für die Begehung einer pflichtwidrigen Handlung fordert, annimmt oder sich versprechen lässt. Das für den Tatbestand des § 332 StGB Wesentliche ist nicht die Verfälschung des Staatswillens, wenn auch die Strafdrohung mittelbar einer solchen Verfälschung vorbeugt, sondern der Abschluss der Unrechtsvereinbarung, bzw. die auf einen solchen Abschluss zielende Erklärung (Fordern, Anbieten). Deshalb lassen sich die Bestechungstatbestände nach Ansicht des Senats nicht einfach dahin kennzeichnen, dass hier der Gesetzgeber die Vollendung tief in das Versuchsstadium zurückgeschoben habe, woraus dann gefolgert wird, der Wille des Beamten müsse, wie bei jedem Versuch, auf die Begehung der pflichtwidrigen Amtshandlung gerichtet sein (vgl. Binding, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Bes. Teil 1905, S. 726). Vielmehr gehören weder die Begehung noch der darauf zielende Entschluss des Beamten zum Tatbestand; sie sind allenfalls für den Schuldumfang und die Strafzumessung bedeutsam. Nur dann ist der innere Vorbehalt des Beamten, die pflichtwidrige Handlung trotz seiner nach außen hin offenbarten Käuflichkeit nicht zu begehen, beachtlich, wenn er den Vorteil wohl entgegennehmen, ihn aber nicht als Entgelt für sich annehmen und behalten will, weil es ihm beispielsweise um die Sicherung des Beweismittels geht. Dann liegt aber überhaupt keine Annahme eines Vorteils vor (vgl. RGSt 58, 265, 266).

Im Grundsätzlichen gilt für das Merkmal des Forderns nichts Besonderes. Da es sich um eine einseitige Willenserklärung handelt, bedarf es einer Zustimmung des Aufgeforderten nicht. Es genügt, dass die Erklärung zu dessen Kenntnis kommt; damit ist die Tat des Beamten vollendet. Dieser muss allerdings den Willen haben, dass der Aufgeforderte den Sinn des Angebots verstehe, insbesondere den Zusammenhang zwischen Forderung und Amtshandlung erfasse. Ob es wirklich dazu kommt, ist dagegen unbeachtlich. Diese Ansicht hat das Reichsgericht bereits in RGSt 31, 389 vertreten und sie in den Entscheidungen RGSt 39, 193, 198; 70, 166, 172 aufrechterhalten. Sie ist vom Bundesgerichtshof in BGHSt 10, 237 übernommen worden. Die hiergegen vorgebrachten Einwände geben dem Senat keinen Anlass, einen abweichenden Standpunkt einzunehmen. Wiederum entscheidet das äußere Verhalten des Beamten, der sich als käuflich hinstellt, und durch seine Forderung, deren Sinn er für erkennbar hält, ein Unrechtsgeschäft anbietet.

Die Rechtsprechung über die Unbeachtlichkeit des inneren Vorbehalts reicht also ohne Unterbrechung in die Zeit vor dem Inkrafttreten des geltenden Strafgesetzbuchs zurück und ist mehr als 100 Jahre alt. Der Bundesgerichtshof hat sie übernommen. Die gegen sie erhobenen Einwände geben keinen ausreichenden Grund, mit dieser Überlieferung zu brechen. Fehl geht die Behauptung, § 332 StGB unterscheide sich von § 331 StGB gerade durch den Willen zur Begehung der pflichtwidrigen Handlung, und nur diese Unterscheidung gewährleiste eine klare Grenzziehung. Die Unterscheidung danach, ob sich die Erklärungen der Beteiligten auf ein pflichtgemäßes oder ein pflichtwidriges Handeln beziehen, entbehrt in keiner Weise der erforderlichen Klarheit. Die Meinung, dass die Unbeachtlichkeit des inneren Vorbehalts zu einer Benachteiligung des Ermessensbeamten führe, ist schon deshalb unbegründet, weil, wie bereits erwähnt, auch für den Beamten, der keine Ermessensentscheidungen zu treffen hat, die gleiche Auslegung gilt. Noch weniger kann als richtig anerkannt werden, dass der Beamte von der ihm angesonnenen Handlung keine Pflichtwidrigkeitsvorstellung haben könne, wenn er sie nicht begehen wolle; denn die Vorstellung ist vom Willen nicht abhängig. Die Behauptung der Revision, der Vorsatz sei bei innerem Vorbehalt nicht auf die Verwirklichung des Tatbestandes des § 332 StGB, sondern allenfalls auf die des § 331 StGB gerichtet, ist eine petitio principii; denn sie wäre nur begründet, wenn es zuträfe, dass der Tatbestand des § 332 StGB den Willen zur Begehung der Pflichtwidrigkeit voraussetze.

Schon gewichtiger, aber ebenfalls nicht durchgreifend ist der Einwand, der Wertungsunterschied zwischen der einfachen und der schweren Bestechlichkeit sei so erheblich, dass nur die Tatsache der vollzogenen oder in Aussicht genommenen Pflichtverletzung die schwere Zuchthausstrafe begründen könne. Man darf nicht übersehen, dass § 332 StGB neben Zuchthaus auch Gefängnis vorsieht, und zwar ohne erhöhtes Mindestmaß. Das ist im geltenden Strafrecht eine seltene Ausnahme, die erkennen lässt, dass der Gesetzgeber sich bewusst war und davon ausging, die Strafdrohung müsse einer erheblichen Spannweite im Maße des Unrechts angepasst werden. Der entscheidende Einschnitt im Unrechtsgehalt ergibt sich aber nicht daraus, ob der Beamte sich zur Pflichtwidrigkeit entschließt oder nicht, sondern daraus, was erklärtermaßen Gegenstand der Unrechtsvereinbarung ist. Zudem ist es keineswegs so, dass die Beachtlichkeit des inneren Vorbehalts stets von selbst zur Anwendung des § 331 StGB führen müsste. Diese würde vielmehr voraussetzen, dass sich der Beamte jedenfalls zu einer nicht pflichtwidrigen Amtshandlung entschließt; denn es ist nicht einzusehen, warum insoweit für beide Tatbestände etwas Verschiedenes gelten sollte. Fälle aber, in denen große Bestechungssummen bei erklärter Käuflichkeit mit innerem Vorbehalt angenommen werden, in den Bereich des bloßen Disziplinarunrechts zu verweisen, scheint dem Senat unerträglich zu sein; dass dieses Ergebnis aus dem Wortlaut des Gesetzes herausgelesen werden müsste, kann er nicht anerkennen. Der vielleicht mögliche Gesichtspunkt des Betruges erfasst das Unrecht nicht in seiner vollen Bedeutung. In diesem Zusammenhang dürfen legitimerweise auch Beweisschwierigkeiten berücksichtigt werden: Es ist regelmäßig nicht feststellbar, ob der Beamte sich ohne oder mit innerem Vorbehalt als käuflich gegeben hat; eine Feststellung zwischen Bestechlichkeit und Betrug ist aber unumgänglich. Zusätzliche Zweifelsfragen entstehen nach der Gegenmeinung für die Entscheidung der Fälle, in denen der Beamte nach Abschluss der Unrechtsvereinbarung seinen ursprünglichen Entschluss ändert, also den inneren Vorbehalt aufgibt oder umgekehrt die zunächst gewollte pflichtwidrige Handlung unterlässt, ohne dass sich hier, weil ja die Tat an sich mit der Unrechtsvereinbarung vollendet ist, schlechthin überzeugende Lösungen anbieten.

Indem der erkennende Senat an der Unbeachtlichkeit des inneren Vorbehalts festhält, verschärft er nicht das Bestechungstrafrecht, sondern wahrt die Rechtsüberlieferung. Dass die Zahl der Bestechungsfälle erheblich zunimmt und das Ausmaß im Einzelfall bedenklich wächst, ist kein Anlass, mit dieser Rechtsüberlieferung zu brechen. Weil der Staat selbst zum mächtigen Wirtschaftsfaktor geworden ist und seine Beamten in wachsendem Maße wirtschaftlich bedeutsame Entscheidungen treffen müssen, mögen die Gefahren der Korruption und die Möglichkeiten des unlauteren Wettbewerbs durch Bestechung wachsen. Das allgemeine Urteil über den Wert der Unbestechlichkeit hat sich nicht geändert.

e) Einer besonderen Stellungnahme zu den Sätzen 5 und 6 der obigen Zusammenstellung bedarf es nicht; sie ergeben sich im Übrigen von selbst aus den Sätzen 1 und 4. Ebenso kann die bisherige, gleichfalls nicht neue Auffassung der Rechtsprechung unerörtert bleiben, ob es für die Anwendung des § 332 StGB genügt, dass sich der Beamte der Bedeutung der angebotenen oder angesonnenen Amtshandlung als einer pflichtwidrigen bewusst ist, während der Vorteilsgeber eine solche Kenntnis nicht zu hegen braucht.

4. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der dargelegten Rechtslage ergibt, dass es im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.

a) Zu Unrecht bemängelt die Revision die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe keine Ermessensentscheidungen treffen müssen. Nach den Feststellungen hatte er als Leiter der Bauabteilung der Oberfinanzdirektion nach den von ihm zu beachtenden Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) bei der Vergebung eines öffentlichen Auftrages das Angebot heranzuziehen, das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte als das günstigste erschien; der niedrigste Preis durfte allein nicht entscheidend sein. Dem Angeklagten oblag demnach die Entscheidung, welches Angebot den in der VOB gestellten Anforderungen am besten entsprach und wem deshalb der Zuschlag zu erteilen sei. Dies war keine reine Berechnungsaufgabe, die nur ein zutreffendes Ergebnis zuließ. Die Auswahl hing vielmehr davon ab, welches Angebot der Angeklagte unter Prüfung aller Gesichtspunkte für das günstigste hielt. Damit hatte er nach seinem Ermessen zu entscheiden; denn innerhalb der durch die VOB eingeengten Grenzen konnte die Entscheidung auch anders lauten, also auch auf ein anderes Angebot fallen, ohne dass dies unrichtig gewesen wäre. Dass der Angeklagte hierbei, soweit technische Fragen zu prüfen waren, auf seine technischen Mitarbeiter angewiesen war, steht dem nicht entgegen; denn die technischen Gesichtspunkte allein waren bei der Auftragsvergebung nicht maßgebend.

b) Das Landgericht kommt im Falle ████ & █████ ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis, dass der niedere, für die Arbeiten einschließlich der Lieferung der teureren sanitären Gegenstände berechnete Preis, der nicht einmal die Selbstkosten deckte, für den Angeklagten ein Vorteil war. Es ist weiter in rechtlich nicht zu beanstandender Beweiswürdigung zur Überzeugung gekommen, der Angeklagte habe dies erkannt. Das Vorbringen der Revision, die Feststellungen des Landgerichts, aus dem es dies folgert, beruhten auf Verfahrensfehlern und hätten daher dem Urteil nicht zugrunde gelegt werden dürfen, ist hinfällig, da, wie bereits ausgeführt, die behaupteten Verfahrensfehler nicht vorliegen. Denkfehler, wie die Revision meint, sind nicht ersichtlich. Da der Angeklagte nach dem Urteil sich darauf berufen hat, er habe geglaubt, █████ werde die Mehrkosten für die sanitären Gegenstände auffangen können, hat er sie auch gekannt. Es kommt daher nicht darauf an, ob er auch die Rechnung der Firma ██████ an die Firma ███ & █████ über die Gegenstände gesehen hat. Für die Kenntnis der Unangemessenheit des Angebots waren maßgebend die darin vorgesehenen Leistungen, nicht aber die früher einmal gemachte „überschlägige“ Schätzung des █████. Dieses Angebot, wie auch das der anderen Firmen, hat █████ nicht nachgeprüft. Hiernach ist die Folgerung des Landgerichts nicht zu beanstanden, der Angeklagte sei sich über den „Wert“ der Schätzung des █████ im Klaren gewesen und habe auf Grund seiner Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet des Ausschreibungsverfahrens erkannt, dass der gewährte Preisnachlass von 16,5 % und der Erlass der Mehrkosten für die sanitären Gegenstände und den größeren Öltank ein Vorteil war, der üblicherweise einem Privatmann nicht gewährt wird. Ein Abhandeln innerhalb des kaufmännischen Rahmens hat demnach das Gericht verneint. Es durfte hierbei das nachträgliche Verhalten des Angeklagten, nämlich das Anfordern eines neuen Angebotes zur Verheimlichung des Preisnachlasses, heranziehen. Der Hinweis der Revision auf einen „dolus subsequens“ ist verfehlt.

Zu Recht findet das Landgericht in dem Verlangen eines Preisnachlasses ein Fordern. Bei der Lieferung eines größeren Öltanks und dem Erlass der Mehrkosten für die sanitäre Anlage liegt nach seiner Ansicht nur das Merkmal des Annehmens vor. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte nicht auch hier „gefordert“ hat; denn die Verurteilung ist in jedem Falle gerechtfertigt.

Wie schon erwähnt, sagt nun allerdings das Urteil, der Angeklagte habe bereits durch das Fordern und Annehmen der Vorteile pflichtwidrig gehandelt; dazu werden die Sätze 2 und 3 aus der obigen Zusammenstellung nach RGSt 74, 251 angeführt, und noch bemerkt, es sei konkret festgestellt, dass der Angeklagte sich wegen der Vorteile seiner sachlichen Unbefangenheit begeben habe. Was dieser Hinweis angesichts der Feststellung, dass sachwidrige Vergaben nicht nachgewiesen werden konnten, bedeuten soll, ist aus dem Urteilszusammenhang nicht sicher zu erkennen. Es kommt aber darauf nicht an, weil das Urteil nicht auf diesen Ausführungen beruht.

Der Angeklagte wusste, dass die Firma ████ & █████ bereits mit seiner Genehmigung öffentliche Aufträge erhalten hatte. Er hat nach den Feststellungen die Vorteile gefordert, „unter Ausnutzung seiner Dienststellung im Hinblick auf Amtshandlungen bei Ausschreibungen auf dem Gebiet der sanitären- und Heizungsinstallation in der Erwartung, █████ werde in Erkenntnis des Inhalts des an ihn gestellten Ansinnens“ seinem Verlangen nachkommen. Demnach ist das Landgericht der Überzeugung, der Angeklagte habe den Vorteil für künftige, ausreichend bestimmte Amtshandlungen, nämlich dafür verlangt, dass er bei der Vergebung öffentlicher Aufträge diesem Vorteil Einfluss auf seine Entscheidungen einräumen werde. Das Urteil spricht zwar auch davon, der Angeklagte habe erwartet, █████ werde dem Ansinnen nachkommen, um ihn nicht „zu verstimmen“, und ████ habe den außergewöhnlich niederen Preis gewährt, um nicht Gefahr zu laufen, ███ durch Ablehnung seines Wunsches zu „verstimmen“. Das ist aber nicht so gemeint, dass es etwa nur um die Herstellung eines allgemein günstigen Verhältnisses bei Verhandlungen oder um die Erhaltung des Wohlwollens des Angeklagten ging. Die sonstigen Erwägungen des Urteils verbieten eine solche Annahme. Für die Strafkammer war es von entscheidender Bedeutung, dass der Angeklagte ███ der aktive Teil war und mit den Forderungen begonnen hat. Daraus vor allem hat sie die Überzeugung gewonnen, dass die Erklärungen des Angeklagten den Sinn hatten, die verlangten Vorteile sollten die Gegenleistung für die bevorzugte Berücksichtigung der Firma ████ & █████ bei künftigen Vergebungen sein. Der Tatbestand der schweren Bestechlichkeit ist somit zur äußeren und inneren Tatseite erfüllt (Satz 1 der Zusammenstellung).

Dies gilt auch, soweit der Angeklagte den Erlass der Mehrkosten für Einrichtungsgegenstände der sanitären Installation und für den größeren Öltank angenommen hat. Der Vorteil wurde hier in Übereinstimmung beider Teile für ausreichend bestimmte künftige Amtshandlungen gewährt. Der Angeklagte hat ihn angenommen in der Erkenntnis, er werde gegeben, um ihn „in der Unbefangenheit seiner Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen“; damit ist nach der Sachlage gemeint, dass der Angeklagte erkannte, er solle bei künftigen Vergebungen zugunsten der Firma entscheiden.

Die Mehrkosten für die Lieferung des größeren Öltanks musste nach Ansicht des Landgerichts die Firma ████ & █████ tragen, weil sie durch ihr Verschulden entstanden waren; der Angeklagte glaubte aber irrtümlich, es werde auch hier ihm ein Vorteil für eine künftige Amtspflichtwidrigkeit gewährt. Ob die Annahme zutrifft, er habe sich infolgedessen nur einer versuchten schweren Bestechlichkeit schuldig gemacht, mag dahinstehen; sie beschwert den Angeklagten jedenfalls nicht.

c) Im Falle ██████ hat der Inhaber der Firma dem Angeklagten einen unangemessenen, bei einem Privatmann nicht üblichen Nachlass von 20 % auf das Angebot für Plattierungsarbeiten versprochen und gewährt. Es geschah dies nach Überzeugung des Landgerichts, weil ██████ den Angeklagten, der bei früheren Vergebungen an die Firma im Jahre 1952 und 1954 mitgewirkt hatte, auch für zuständig bei künftigen Auftragserteilungen hielt und ihn deshalb zu seinen Gunsten beeinflussen wollte.

Die Revision hält diese Folgerung für denkwidrig, da das Urteil nicht ersehen lasse, dass ██████ Kenntnis von der Mitwirkung des Angeklagten bei Erteilung der früheren Aufträge gehabt habe; sie übersieht dabei, dass das Urteil dies ausdrücklich feststellt (UA S. 38).

Der Angeklagte hat, wie das Urteil ausführt, den Vorteil sich versprechen lassen und angenommen in der Erkenntnis des damit verfolgten Zweckes. Er ist daher in diesem Falle ebenfalls zu Recht wegen vollendeter schwerer Bestechlichkeit verurteilt worden. Im Übrigen sei hierzu auf die Ausführungen im Falle ████ & █████ hingewiesen.

d) Die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten erkennen.

Die Verfallerklärung ist nach § 335 StGB gerechtfertigt. Dass das Landgericht den erlangten Vorteil zu niedrig errechnet, beschwert den Angeklagten nicht.

B. Revision der Staatsanwaltschaft

1. Das Landgericht hat den Angeklagten ███ im Falle ██████ freigesprochen, weil es nicht nachweisen konnte, dass er bei Abschluss des Vertrages und bei Abschluss der Arbeiten erkannt hatte, von ██████ einen unangemessenen Vorteil erhalten zu haben. Soweit er nach Erhalt der Rechnung vom 29. Juni 1956 Klarheit darüber gewonnen hat, war es ihm nach Ansicht des Gerichts nicht zuzumuten, über die vereinbarte Summe hinaus Leistungen zu erbringen, da er hierzu zivilrechtlich nicht verpflichtet war.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft muss Erfolg haben. Zutreffend macht die Revision geltend, die Besonderheit des Falles liege nur darin, dass durch das spätere Erkennen der Absicht ██████s die Erfüllung des Tatbestandes des § 332 StGB zeitlich hinausgeschoben wurde.

Mit der Anlage des Gartens war der Vorteil noch kein endgültiger geworden. Vielmehr bestand das Angebot dieses Vorteils weiter und konnte noch angenommen werden. Sobald ███ die Bestechungsabsicht ██████s erkannte, musste er sich entscheiden, ob er den Vorteil annehmen oder ablehnen wollte. Tat er das erste, so hat er sich bestechen lassen. Die Meinung der Strafkammer, dem Angeklagten sei nicht zumutbar gewesen, von sich aus mangels zivilrechtlicher Verpflichtung über die vereinbarte Summe hinaus Leistungen zu erbringen, geht schon deshalb fehl, weil das Annehmen des Vorteils kein positives Tun ist, bei dem Erwägungen über die Zumutbarkeit nicht in Betracht kommen. Es war vielmehr Pflicht des Angeklagten, dem Ansinnen ██████s nachträglich entgegenzutreten, indem er entweder eine Änderung des Vertrages herbeiführte oder den Vorteil ablehnte, etwa dadurch, dass er die Beseitigung der Anlage forderte. Ob er zivilrechtlich im Hinblick auf die Sittenwidrigkeit des Angebots zu einer weiteren Zahlung verpflichtet gewesen wäre, ist hierbei ohne jede Bedeutung. Das Urteil musste daher insoweit aufgehoben werden.

2. Zu Recht beanstandet die Revision auch die Verfallerklärung, weil das Landgericht ihr eine fiktive Berechnung zugrunde legt. Nach § 335 StGB verfallt dem Staat schlechthin das in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Beamten gebrachte Bestechungsmittel, gleichgültig welcher wirtschaftliche Wert ihm im Ergebnis zugeflossen ist (RGSt 51, 87; BGHSt 13, 328). Es war daher von den ursprünglichen Angeboten beider Firmen auszugehen. Im Falle ████ & █████ mussten demnach der Unterschied zwischen dem Angebot von 15.583,78 DM und der bezahlten Summe von 13.000 DM, der Mehrwert des größeren Öl-Brenners und des Öltanks sowie die Mehrkosten der sanitären Einrichtungen, im Falle ██████ 20 % des ursprünglichen Angebots eingezogen werden. Hierüber muss die Strafkammer daher neu befinden.