Zollhinterziehung: Beginn der Tatausführung und Grenzen der Ersatzfreiheitsstrafe

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§ 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO.

1. Gesetz? Setzt ein Schmuggler zum Grenzübergang an, so beginnt damit die Ausführung der (bandenmäßigen) Zollhinterziehung.

§ 29 Abs. 2, § 78 Abs. 2 StGB.

2. Gesetz Die Vorschriften des § 29 Abs. 2 und des § 78 Abs. 2 StGB gelten auch für Freiheitsstrafen, die an die Stelle von Wertersatzstrafen treten. Treffen Ersatzfreiheitsstrafen aus einer Geldstrafe und aus einer Wertersatzstrafe zusammen, so wird ihre Gesamtdauer nicht durch § 29 Abs. 2 StGB, sondern durch § 78 Abs. 2 StGB begrenzt.

Aktenzeichen: 1 StR 355/54

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

███ aus X, den Kaufmann und Metzger ██████ ██, 1. dort geboren am ██, den Maurerpolier ███ ██ ███ █████ ██ aus ███, dort geboren 2. ██ des ████████ ████, aus ██ geboren am ██, im ██,

wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. April 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Manzen, Bundesrichter Dr. Hengsberger, als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Johann ████████, Max ████████ und Karl ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Konstanz vom 15. Dezember 1953, soweit es sie und den Mitangeklagten Otto ████ betrifft, dahin geändert,

1. a) der Angeklagte Johann ███████ im Falle Nr. 2 des Urteilssatzes wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger, teilweise bandenmäßiger Zollhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen, b) der Angeklagte Max ███████ in den Fällen 2 Nr. 1 und 3 des Urteilssatzes wegen zweier fortgesetzter gewerbsmäßiger, in einem Falle teilweise bandenmäßig begangener Vergehen der Zollhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen, c) der Angeklagte Karl ███████ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger, zum Teil bandenmäßiger Zollhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen, d) der Angeklagte Otto ████ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Zollhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen;

2. im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, soweit nicht auf Einziehung erkannt ist.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten sind wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger, zum Teil bandenmäßig begangener Zollhinterziehungen in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und teilweise rechtlich, teils sachlich zusammentreffender Devisenvergehen, der Angeklagte Johann ███████████ auch wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in Tateinheit mit Devisenvergehen zu Gefängnis- und zu Geldstrafen verurteilt worden. Ferner ist gegen sie auf Einziehung und Wertersatz erkannt worden. Sie haben in den Jahren 1951 und 1952 gemeinschaftlich zusammenwirkend fortgesetzt Kaffee, im Kraftwagen versteckt, aus dem Ausland eingeführt, ohne Zoll und Abgaben zu entrichten. Johann ██████████ hat außerdem anderweit unverzollt und unversteuert eingeführten Kaffee angekauft und mit Gewinn abgesetzt. Den Kaufpreis entrichteten die Angeklagten an die ausländischen Verkäufer in Deutscher Mark.

Ihre Revisionen, mit denen sie die Verletzung des sachlichen Rechts rügen, haben keinen vollen Erfolg.

I. Im Schuldspruch weist das landgerichtliche Urteil keine den Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler auf, die zu seiner Aufhebung nötigen. Folgende Beanstandungen führen jedoch teilweise zu einer Schuldspruchberichtigung:

1. Die Strafkammer stützt ihre Rechtsauffassung, die Angeklagten hätten die Zollhinterziehung zum Teil bandenmäßig begangen, u. a. auf folgende Feststellungen:

a) Der Schweizer Staatsangehörige Rudolf ██ brachte, wie mit Johann und Max ███████████ verabredet, Kaffee aus der Schweiz in seinem Wagen versteckt über die Grenze nach Steißlingen. Hier übernahm Max ██████████ den Kaffee, beförderte ihn nach Leipheim bei Ulm und übergab ihn dort seinem Bruder Johann ████████████, der ihn nach M██ verbrachte und daselbst verkaufte (Fall 2 der Urteilsgründe zu II, 2 – UA 13 –).

b) Auch die Angeklagten Johann ████████ und Karl ███ hatten sich zum gemeinsamen Kaffeeschmuggel ██████████ getan. Beide fuhren am 16. Dezember 1951 nach Salzburg, kauften bei dem dort wohnhaften Kaufmann K██ Kaffee und verluden ihn in das geheime Versteck ihres Kraftwagens. ███ verbrachte den Kaffee über die Grenze. Ähnlich verfuhr er auf weiteren Fahrten. In einigen Fällen begleitete ihn Johann ████████ in einem anderen Kraftwagen (Fälle zu II, 8 der Urteilsgründe – UA 17 –).

c) Johann und Max ██████████ und der frühere Mitangeklagte Otto K██ betrieben Kaffeeschmuggel verabredungsgemäß auf folgende Weise: Johann █████████ kaufte den Kaffee in der Schweiz und verbrachte ihn in Grenznähe. Dort übergab er ihn an Otto K██, der ihn im Versteck des Wagens über die Grenze schaffte und diesseits an Max Z█████ weitergab. Dieser hatte K██ schon auf der Hinfahrt begleitet, war aber vor dessen Grenzübergang ausgestiegen und hatte seine Rückkehr abgewartet. Er schaffte dann den Kaffee nach dem Bestimmungsort (Fälle zu II, 10 der Urteilsgründe – UA 21 –).

In diesen Feststellungen ist das Tatbestandsmerkmal der Bandenmäßigkeit (§ 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO) nicht zu finden. Dieses erfordert, dass wenigstens drei sich dazu verbindende Personen örtlich und zeitlich bei der Ausführung der Tat zusammenwirken, so dass sie dabei zugleich betroffen werden könnten (z. B. BGHSt 3, 40; RGSt 54, 246; 71, 49; HRR 1933, 457). Daran fehlt es offensichtlich in den Fällen a und c, in denen jeweils höchstens zwei Personen zugleich zusammengewirkt haben. Das kann aber auch im Falle b nicht angenommen werden. Hier waren drei Personen zeitlich und räumlich zugleich nur beim Einkauf der Schmuggelware im Zollausland beteiligt. Diese Tätigkeit kann nicht schon zur Ausführung der Zollhinterziehung gerechnet werden.

Zollbare Ware wird mit dem Eingang über die Zollgrenze zollpflichtig. Dadurch wird sie zum Zollgut (§ 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZollG). Die Einfuhrzollschuld entsteht (unbedingt) durch die Abfertigung zollbaren Zollguts zum freien Verkehr oder dadurch, dass darüber vorschriftswidrig verfügt wird (§ 45 Abs. 1 ZollG). Sie entsteht demnach nicht vor dem Eingang der Ware über die Zollgrenze. Daher wird die Hinterziehung des Einfuhrzolls erst mit dem Übergang über die Zollgrenze rechtlich vollendet (RGSt 71, 49, 51). Die Ausführung der Zollhinterziehung beschränkt sich freilich nicht auf den Augenblick, in dem der Schmuggler mit der Ware die Zollgrenze überschreitet. Sie setzt sich regelmäßig fort, bis das Zollgut am Bestimmungsort zur Ruhe kommt (vgl. BGHSt 3, 40, 44), und beginnt, wenn der Schmuggler zum Grenzübergang ansetzt. Sie umfasst daher auch Tathandlungen, die noch im Zollausland begangen sind, wenn diese das Schmuggelgut in Richtung auf die Zollgrenze so in Bewegung setzen, dass sie bei natürlicher Betrachtungsweise schon als zu dem Vorgang des Grenzübergangs gehörig gezählt werden müssen und den staatlichen Anspruch auf Entrichtung des Einfuhrzolls bereits unmittelbar gefährden (vgl. BGHSt 4, 333). Darüber hinaus können aber einem beabsichtigten Schmuggel dienende Handlungen im Zollausland, die zwar auf den Grenzübergang abzielen, ihn aber nicht unmittelbar einleiten, wie etwa der Einkauf der Schmuggelware, sei es auch bei einem Teilnehmer einer Verbindung nach § 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO, grundsätzlich nur als Vorbereitung des Schmuggels angesehen werden.

Die Rechtsfehler gefährden jedoch den Gesamtbestand der Verurteilung nicht. In den Fällen a und b rechtfertigen weitere einwandfreie Feststellungen des Landgerichts über ein zeitlich und räumlich gemeinsames Mitwirken mindestens dreier dazu verbundener Personen an einer Zollhinterziehung die Annahme der Bandenmäßigkeit. Der Urteilssatz zu Nr. 2, zu 2 Nr. 1 und zu 3 bleibt daher unberührt. Im Falle c trifft die Annahme allerdings nicht zu. Das nötigt jedoch aus dem oben erwähnten Grunde nur zur Berichtigung des Schuldspruchs gegen Max Z███ im Urteilssatz 2 Nr. 3.

Die Berichtigung muss auf den Mitangeklagten K██, der nicht Revision eingelegt hat, gemäß § 357 StPO erstreckt werden (BGH NJW 1952, 274 Nr. 22).

2. Zutreffend hat die Strafkammer angenommen, dass die Angeklagten außer dem Einfuhrzoll und der Umsatzausgleichsteuer (§ 1 Nr. 3, § 15 UStG) auch Kaffeesteuern hinterzogen haben (§§ 1, 3 Bad. Landesgesetz über die Einführung der Kaffeesteuer vom 23. November 1948 BadGVBl. 1949, 2; MRG Nr. 64 Anh. Art. VIII §§ 1, 3 Amtsblatt Ausgabe K, 10, 27 –). Dies ist aber jeweils durch denselben Schmuggelgang geschehen. Werden durch eine natürliche Handlung verschiedene Steuern hinterzogen, so wird dadurch nicht, wie die Strafkammer annimmt, mehreren Strafgesetzen zuwidergehandelt, sondern nur ein Strafgesetz verletzt.

Mögen auch die Straftaten der Angeklagten nur als Zoll-, nicht auch als Steuerhinterziehung aus den Gründen der Gewerbsmäßigkeit und der bandenmäßigen Begehung der Strafschärfung des § 401b RAbgO unterliegen, so ist doch für beide Hinterziehungsformen der rechtliche Grundtatbestand derselbe, nämlich § 396 RAbgO. Da § 401b RAbgO keinen selbständigen Straftatbestand enthält, sondern nur eine Strafschärfungsvorschrift ist (BGHSt 3, 40 f), hätten die Angeklagten außer wegen gewerbsmäßiger, teilweise bandenmäßiger Zollhinterziehung nicht noch wegen Steuerhinterziehung verurteilt werden dürfen (RGSt 65, 312 f; BGH 1 StR 316/51 vom 24. Juni 1952; 2 StR 169/53 vom 16. Juli 1953; 4 StR 123/53 vom 11. Februar 1954). Auch insoweit ist daher der Schuldspruch zu berichtigen.

3. Die Strafkammer hat auf die Einfuhrvergehen und die Vergehen gegen das Verbot der Übertragung deutscher Zahlungsmittel auf Devisenausländer nur die Verordnung Nr. 2355 des Hohen Kommissars der französischen Republik in Deutschland (Journal Officiel 1949 § 2155) angewendet. Soweit die Vergehen in der amerikanischen Besatzungszone begangen worden sind, gilt jedoch nicht diese Verordnung, sondern das MRG Nr. 53 n. F. (Amtsblatt Ausgabe O 20). Da die Straftatbestände beider Gesetze in den hier in Betracht kommenden Punkten (Art. I, Abs. 1, h; Art. I Abs. 2, Art. VIII) gleich lauten und es sich, wie die Strafkammer jedenfalls ohne Beschwer für die Angeklagten annimmt, um fortgesetzte Straftaten handelt, schadet der Fehler dem Urteil im Ergebnis nicht (vgl. BGHSt 7, 55).

II. Im Strafausspruch kann das Urteil aus folgenden Gründen nicht bestehen bleiben:

1. Der Angeklagte Johann Z██

a) Gegen diesen Angeklagten ist wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Zollhinterziehung (Urteilssatz 1 Nr. 2) neben der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe von 4000 DM erkannt worden. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist auf einen Tag Gefängnis für je 10 DM, d. h. insgesamt auf 400 Tage Gefängnis festgesetzt worden. Das widerspricht dem § 29 Abs. 2 StGB. Danach darf die Ersatzfreiheitsstrafe für die einzelne Geldstrafe die Dauer eines Jahres nicht überschreiten. Das gilt auch, wenn auf mehrere Geldstrafen erkannt ist und die Gesamtdauer der Ersatzstrafen wie hier zwei Jahre nicht überschreitet (§ 29 Abs. 2 Satz 1, § 78 Abs. 2 StGB; RGSt 51, 171, 176; HRR 1937, 1678).

b) Auch soweit Johann ████████ zum Wertersatz von 39.750 DM verurteilt ist, überschreitet die Ersatzfreiheitsstrafe die nach § 29 Abs. 2 Satz 1 StGB zulässige Höchstdauer. Diese Vorschrift betrifft nicht nur die Geldstrafe, sondern auch den Wertersatz (§§ 391, 470 RAbgO; RG HRR 1934, 555; 1939, 294).

Allerdings sind die Geldstrafe und der Wertersatz, insbesondere nach den verschiedenen Zwecken, die sie verfolgen, voneinander unabhängige Strafübel. Daher findet in ihrem Verhältnis zueinander § 29 Abs. 2 Satz 1 StGB nicht in dem Sinne Anwendung, dass die Ersatzfreiheitsstrafen für die Geldstrafe und für den Wertersatz insgesamt die Dauer eines Jahres nicht überschreiten dürften (RG JW 1937, 2401 Nr. 74). Dagegen muss, wenn auf mehrere Geld- und auf mehrere Wertersatzstrafen erkannt ist, bei Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen die Grenze des § 78 Abs. 2 Satz 2 StGB eingehalten werden. Weder für sich noch insgesamt genommen darf die Summe der Ersatzfreiheitsstrafen für die Geldstrafen und derjenigen für die Wertersatzstrafen die Dauer von zwei Jahren überschreiten. Die Vorschrift (§ 78 Abs. 2 StGB) gilt für Freiheitsstrafen, die an die Stelle uneinbringlicher Geldstrafen treten. Sie knüpft damit an § 29 StGB an, in dessen Sinne auch der Wertersatz eine Geldstrafe ist (§§ 391, 470 RAbgO, RGSt 65, 81). Sie erstreckt sich daher auf diesen.

Das wird durch die Rechtsentwicklung bestätigt. Nach dem früheren in der Reichsabgabenordnung geregelten Steuerstrafrecht betrug die Höchstdauer der an die Stelle einer Geldstrafe tretenden Ersatzfreiheitsstrafe zwei Jahre, der für mehrere Geldstrafen eintretenden Ersatzfreiheitsstrafen drei Jahre Gefängnis (§§ 378, 383 Abs. 4 RAbgO a. F.). Der Wertersatz galt als eine Geldstrafe im Sinne des § 378 RAbgO a. F. (RGSt 60, 244 f.; Becker 7. Aufl., § 435, 1; Mrozek 3. Aufl. S. 435, 1; Heinrich, Handbuch des Steuerstrafrechts 1923, § 365, 5; § 383, 11, 12; § 435, 4; Erlass des RfF. III. R 1853/II 5888 vom 14. November 1921, bei Heinrich, Handbuch 185). Daher durfte die Summe der aus einer Geldstrafe und aus einer Wertersatzstrafe zusammentreffenden Ersatzfreiheitsstrafen die Grenze des § 383 Abs. 4 RAbgO – drei Jahre Gefängnis – nicht überschreiten. Diese Vorschriften hatten als Sonderbestimmungen des Steuerstrafrechts den Vorrang vor den allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuchs. Sie wurden jedoch, als durch die Geldstrafengesetzgebung, zuletzt durch die Verordnung über Vermögensstrafen und Bußen vom 6. Februar 1924 (RGBl. I, 44) das Geldstrafenwesen neu geordnet wurde, durch die Verordnung zur Anpassung des Steuerstrafrechts an die Vorschriften des allgemeinen Strafrechts vom 20. November 1925 (RGBl. I, 389) gestrichen. Gemäß § 391 RAbgO (§ 355 RAbgO a. F.) traten demnach an ihre Stelle die §§ 29, 78 Abs. 2 StGB, die nunmehr auch für das Steuerstrafrecht die Höchstdauer der für einzelne und für mehrere Geldstrafen eintretenden Ersatzfreiheitsstrafen begrenzen.

2. Die Angeklagten Johann und Max ███████

Soweit Steuervergehen mit anderen Straftaten rechtlich zusammentreffen, hat die Strafkammer die Strafen zutreffend dem Steuergesetz entnommen (§ 418 RAbgO, § 73 StGB) und neben den Freiheitsstrafen auf Geldstrafen erkannt (§ 396 RAbgO, BGHSt 4, 32, 36). Rechtsfehlerhaft hat sie jedoch die gegen die Angeklagten erkannten Geldstrafen im Urteilssatz zu je einer einheitlichen Geldstrafe zusammengefasst (§ 78 Abs. 1 StGB; RG DJ 1934, 1407).

a) Die Revisionen beanstanden mit Recht eine Verletzung des § 28 StGB. Den Beschwerdeführern ist nach den festgestellten wirtschaftlichen Verhältnissen augenscheinlich nicht zuzumuten, die zum Teil erheblichen Geldstrafen sofort zu zahlen. Das Landgericht hätte daher auch ohne einen dahingehenden Antrag im Urteil Zahlungsfristen oder Teilzahlungen bewilligen müssen (RGSt 64, 207, 208; 60, 16).

Das bezieht sich nicht auf die Wertersatzstrafen, für die die Frage gesondert zu stellen ist. Ob § 28 StGB ganz allgemein nur die Geldstrafe im Sinne des Strafgesetzbuchs oder auch die Wertersatzstrafe (§ 401 Abs. 2 RAbgO) betrifft, kann dahingestellt bleiben. Eine Vergünstigung nach § 28 StGB muss so gestaltet sein, dass sie einerseits die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verurteilten berücksichtigt, andererseits die Geldstrafe in ihrem Wesen nicht verändert. Die Zahlungsfrist darf nicht soweit hinausgeschoben, die Teilbeträge dürfen nicht so bemessen werden, dass die Geldstrafe für den Verurteilten den Sinn eines der Straftat möglichst auf dem Fuße folgenden Übels verliert. Die Vergünstigung darf daher nur bewilligt werden, wenn sie unter diesen Gesichtspunkten ausgestaltet, erwarten lässt, dass der Verurteilte in der bewilligten Frist oder in den festgesetzten Teilen die Geldstrafe wirklich bezahlt. Kann dies nicht erwartet werden und wäre die Vergünstigung daher nutzlos, so braucht sie nicht in Betracht gezogen zu werden (vgl. § 287 Abs. 2 StPO).

So liegt es hier. Die Wertersatzstrafen betragen ein Vielfaches der Geldstrafen. Da sich schon für diese die Frage nach § 28 StGB stellt, erscheint es ausgeschlossen, dass auch noch für die Wertersatzstrafen eine Vergünstigung nach jener Vorschrift in sinn- und zweckentsprechender Weise bewilligt werden könnte.

b) Der in der Nichtanwendung des § 28 StGB auf die Geldstrafen liegende Rechtsfehler des Landgerichts lässt die Höhe der Geldstrafen unangetastet und berührt daher den Strafausspruch nicht. Auch im Übrigen betreffen die dargelegten Rechtsirrtümer des Tatrichters jeweils nur einzelne Strafen oder – zum Schuldspruch – einzelne Straftaten. Nimmt man sie aber insgesamt, so lässt sich nicht ausschließen, dass sie die Strafzumessungserwägungen des Tatrichters allgemein beeinflusst haben, insbesondere nach der irrigen Annahme der Strafkammer von dem tateinheitlichen Zusammentreffen der Zoll- und Steuerhinterziehungen und über den Umfang der bandenmäßigen Beteiligung der Angeklagten. Sie führen daher zur Aufhebung der Strafaussprüche insgesamt. Lediglich der Ausspruch über die Einziehung, der von den Rechtsirrtümern nicht betroffen ist, kann bestehen bleiben.

III. Wie die Berichtigung des Schuldspruchs (zu I, 1 a. E.), ist auch die Aufhebung des Strafausspruchs gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten K██ zu erstrecken, der nicht Revision eingelegt hat.