Konkursvergehen: Untreueprüfung bei Entnahmen und Betrug durch pflichtwidriges Schweigen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ehemaligen Geschäftsführer und jetzigen Generalvertreter Kurt Erwin ███ aus K____, geboren ███████ 1906 in ██████████████, wegen Konkursvergehens

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. September 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 6. Juni 1958 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte von dem Vorwurf des übermäßigen Aufwandes gemäß § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO und des Betrugs zum Nachteil des Staatlichen Hochbauamts Karlsruhe (XIII und XIV der Urteilsgründe) freigesprochen ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Dem Angeklagten lag zur Last, sich im Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Firma Josef ███ Baugesellschaft mit beschränkter Haftung in ██ █████ einer Reihe von Straftaten schuldig gemacht zu haben. Das Landgericht hat ihn teils wegen erwiesener Unschuld, teils mangels Beweises freigesprochen.

Hiergegen wendet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Sie ist nach dem in der Revisionsbegründungsschrift gestellten Antrag auf den Freispruch von der Anklage der verspäteten Konkursanmeldung (Ziff. I. IV 1 a, 2 der Urteilsgründe), des Lieferantenbetrugs (III 2; IV 1 b, 3 d. UGr.), des übermäßigen Aufwands durch Inanspruchnahme teurer Kredite (V, VI 2 h d. UGr.) und der Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug hinsichtlich des Nori-Stahls (XIII, XIV d. UGr.) beschränkt. Sie ist nur in den beiden letzten Fällen begründet.

Angesichts der Beschränkung des Rechtsmittels ist kein Raum für die Prüfung der Frage, ob das Landgericht im Fall XV/XVI der Urteilsgründe den Tatbestand der Bestechung (§ 333 StGB) schon deshalb verneinen durfte, weil dem Angeklagten nicht „mit einer über jeden vernünftigen Zweifel erhabenen Sicherheit“ nachgewiesen werden konnte, dass er von den falschen Aufmaß- und Leistungsberechnungen des Bauingenieurs Kenntnis hatte. Nach der Rechtsprechung kann schon die „bevorzugt schnelle Bearbeitung“ eines an eine Behörde gerichteten Antrags eine Pflichtwidrigkeit im Sinne der §§ 332, 333 StGB sein, dann nämlich, wenn dadurch andere, zur vorherigen Erledigung anstehende Anträge unbeschieden bleiben und der Beamte sich dabei von Rücksichten auf erlangte oder versprochene Vorteile leiten lässt (vgl. RGSt 56, 566, 368; BGH 3 StR 822/51 vom 8. November 1951).

I. Verspätete Konkursanmeldung

Das Landgericht hielt für widerlegt, dass der Angeklagte am 7. Februar 1955 durch Prüfer des Finanzamts auf die „hoffnungslose Überschuldung“ der Firma KrC__ GmbH hingewiesen wurde. Es hat deshalb weiter geprüft, ob der Angeklagte der ihm Anfang Januar 1955 zur Kenntnis gebrachten vorläufigen Bilanz zum 31. Dezember 1953 (mit einem Verlustsaldo von 26.940,33 DM zuzüglich des verlorenen Stammkapitals) oder der ihm am 4. August 1955 vorgelegten endgültigen Bilanz zum 31. Dezember 1953 (mit einem Verlustsaldo von 310.025,18 DM) eine Überschuldung der Gesellschaft entnehmen musste. Die Strafkammer hat das mit folgender Begründung verneint:

Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. Schnürer sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die zum 31. Dezember 1953 erstellte endgültige Bilanz „in keiner Weise der wahren Vermögenslage der Firma entsprach“ und dass sich selbst nach Berichtigung zweier zu Unrecht nicht passivierter Beträge (4.494 DM + 47.100 DM) durch die Auflösung stiller Reserven im Gesamtbetrage von 270.000 DM eine Unterbilanz von nur rund (310.025,18 DM + 51.594 DM – 270.000 DM =) 92.000 DM statt einer solchen von 310.025,18 DM ergebe. Nach der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten sei aber der Wert der stillen Reserven um 343.624 DM höher anzusetzen als dies der Sachverständige (mit 270.000 DM) getan habe. Auf dieser Grundlage errechne sich für das Jahr 1953 nicht nur keine Verschuldung, sondern sogar noch ein Reinvermögen von (343.624 DM – 92.000 DM =) 251.624 DM.

Für das Jahr 1954 wiesen – so fährt das Landgericht fort – eine von dem Bilanzbuchhalter Re(___) zum 31. Dezember 1954 erstellte vorläufige Bilanz (bei einem Gewinn von 201.797,95 DM) eine Unterbilanz von 108.227,23 DM, eine weitere zu demselben Termin von dem Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Ko__ erstellte vorläufige Bilanz einen Verlustsaldo von 287.891,65 DM und die nach Konkurseröffnung von ██████ zum 31. Dezember 1954 erstellte endgültige Bilanz einen Verlustsaldo von 643.382,25 DM aus. Nach den Berechnungen des Sachverständigen Dr. Schnürer ergebe sich jedoch auch hier durch die Auflösung stiller Reserven, diesmal im Gesamtbetrage von 435.000 DM bei gleichzeitiger Berichtigung einzelner Positionen der endgültigen Bilanz (S. 27 UA) eine Unterbilanz von nur 169.571,25 DM. Sie werde ausgeglichen, wenn man auch für das Jahr 1954 den Wert der stillen Reserven um 343.624 DM höher ansetze als dies der Sachverständige getan habe; dann errechne sich für das Jahr 1954 sogar noch ein Reinvermögen von (343.624 DM – 169.571,25 DM =) 174.052,75 DM.

Eine gleiche Höherbewertung der stillen Reserven sei dem Angeklagten für das Jahr 1955 zuzubilligen, für das der Sachverständige nur einen Betrag von 200.000 DM aktiviert habe. Infolgedessen ergebe sich erstmals bei dem zum 31. Juli 1955 errichteten Vermögensstatus mit einem nominellen Verlustsaldo von 713.592,05 DM eine Überschuldung von „mindestens“ 150.000 DM bis 200.000 DM (genau: 713.592,05 DM – 200.000 DM + 343.624 DM = 543.624 DM – 169.968,05 DM), während eine solche auch für den zum 31. Mai 1955 erstellten Status mit einem ausgewiesenen Reinvermögen von 302.558,98 DM und für die zum 30. Juni 1955 erstellte Zwischenbilanz mit einem Passivsaldo von 393.942,18 DM noch zu verneinen sei (bei Bewertung der stillen Reserven mit 200.000 DM + 343.624 DM ergebe sich nämlich auch zum 30. Juni 1955 noch ein Reinvermögen von 543.624 DM – 393.942,18 DM = 149.631,82 DM).

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die dem Angeklagten zugebilligte Höherbewertung der stillen Reserven unter zwei Gesichtspunkten.

Sie sieht einmal einen denkgesetzlichen Fehler darin, a) dass das Landgericht für jedes der in Betracht kommenden Jahre (1953, 1954, 1. Halbjahr 1955) einen gleichbleibenden Mehrwert der stillen Reserven um 343.624 DM angenommen hat, obwohl diese auch Vermögensgegenstände betrafen, die einer natürlichen Abnutzung und damit einer zunehmenden Wertminderung unterlagen, nämlich Rust- und Werkzeug, Maschinen und Großgeräte.

Die Revision wendet ferner ein, die dem Angeklagten b) zugebilligte Höherbewertung der stillen Reserven um 343.624 DM widerspreche (auch) deshalb „jeder kaufmännischen Erfahrung“, weil sich dann allein für den Monat Juli 1955 ein Verlust von über 300.000 DM (nach der Rechnung des Landgerichts weist die Zwischenbilanz vom 30. Juni 1955 noch ein Reinvermögen von 149.631,82 DM, der Vermögensstatus zum 31. Juli 1955 aber eine Unterbilanz von 150.000 bis 200.000 DM /genau: 169.968,05 DM/ aus) und für die zwei Monate Juli und August 1955 ein Millionenverlust ergäbe (zum 30. Juni 1955 errechnet das Landgericht noch ein Reinvermögen von 149.631,82 DM, am 6. September 1955 wurde der Konkurs mit einer Millionenverschuldung eröffnet, ohne dass die Strafkammer allerdings deren genaue Höhe feststellt).

Der Generalbundesanwalt hat noch besonders bemängelt, dass die Strafkammer die Höherbewertung der stillen Reserven nicht durch Anführung von Tatsachen belegt habe.

Diese Angriffe, die sich letzten Endes dagegen wenden, dass die Strafkammer für den 31. Dezember 1953 und die Zeit bis zum 30. Juni 1955 eine Überschuldung der Firma KrC__ GmbH objektiv nicht für erwiesen hält, können auf sich beruhen.

Denn den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass der Angeklagte bis drei Wochen vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens (5. September 1955) der Meinung war und ohne Verschulden der Meinung sein konnte, die GmbH sei nicht überschuldet. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten nur die von dem Buchhalter Ro(___) erstellte vorläufige Bilanz zum 31. Dezember 1953 eine Überschuldung von 26.940 DM und die von dem Wirtschaftsprüfer V(___) aufgestellte endgültige Bilanz zum 31. Dezember 1953 eine Überschuldung von 310.025 DM ergeben. Jene gelangte Anfang Januar 1955, diese am 4. August 1955 zur Kenntnis des Angeklagten. Dagegen hatte ein dem Angeklagten im Dezember 1954 bekanntgewordener, von Ro(___) erstellter Vermögensstatus zum 31. Oktober 1954 ein Reinvermögen von 738.198 DM, der ebenfalls von ████ erstellte Vermögensstatus zum 31. Dezember 1954, der am 15. Januar 1955 zur Kenntnis des Angeklagten gelangte, ein Reinvermögen von 650.395 DM ausgewiesen. Der Angeklagte konnte also zunächst der Meinung sein, dass ein möglicherweise 1953 eingetretener Verlust durch späteren Gewinn wieder ausgeglichen sei. Als er am 4. August 1955 die endgültige Bilanz zum 31. Dezember 1953 erhalten hatte, die eine Überschuldung von 310.025 DM ergab, ließ er sich von Rechtsanwalt Dr. █████ beraten, der mit ihm die Vermögenslage der GmbH prüfte und zu dem Ergebnis kam, dass bei zulässiger Berücksichtigung der stillen Reserven und Rückstellungen eine Überschuldung nicht vorliege und dass daher noch kein zwingender Grund vorhanden sei, den Konkurs anzumelden. Die Annahme des Eröffnungsbeschlusses, der Angeklagte sei unabhängig von diesen Vorgängen am 7. Februar 1955 durch Prüfer des Finanzamtes auf die „hoffnungslose Überschuldung“ des Unternehmens hingewiesen worden, hat die Strafkammer für widerlegt erachtet.

Angesichts dieser Umstände kann den Angeklagten ein Schuldvorwurf wegen verspäteter Anmeldung des Konkurses nicht treffen, wenn im Gegensatz zu der Meinung des Landgerichts schon vor dem Juni 1955 die Überschuldung der GmbH eingetreten sein sollte.

Der Freispruch des Angeklagten besteht daher in diesem Anklagepunkt im Ergebnis zu Recht.

II. Lieferantenbetrug

Aus den unter I angegebenen Gründen kann die Revision auch hinsichtlich des Vorwurfs keinen Erfolg haben, dass der Angeklagte als Geschäftsführer der Firma KrC__ GmbH bei zahlreichen Firmen und Einzelpersonen Warenlieferungen und Leistungen auf Kredit in Anspruch genommen habe, obwohl er um den Verlust des Stammkapitals und die Überschuldung der Gesellschaft gewusst habe. Hierbei fällt noch ins Gewicht, dass nach den Feststellungen des Landgerichts bis zum 2. September 1955 sämtliche Wechselakzepte der GmbH eingelöst worden sind.

Nach den landgerichtlichen Feststellungen wurde dem Angeklagten erst am 2. September 1955 durch den Vermögensstatus zum 31. Juli 1955, der eine Überschuldung von 713.592 DM auswies, die tatsächliche Überschuldung der GmbH bekannt. Nach den getroffenen Feststellungen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer hinsichtlich der bis zum 2. September 1955 erfolgten Lieferungen und Leistungen an die GmbH weder eine Täuschungshandlung noch einen Schädigungsvorsatz des Angeklagten für nachgewiesen hält. Hinsichtlich der wenigen Tage vom 2. bis 5. September 1955, für die das Landgericht ebenfalls einen Täuschungsvorsatz für nicht nachgewiesen erachtet,

wird es allerdings auch darauf ankommen, ob der Angeklagte seiner Offenbarungspflicht (vgl. BGHSt 6, 198) nachgekommen ist. Hierüber hat sich das Landgericht zwar nicht ausdrücklich ausgelassen; dem Urteilszusammenhang ist jedoch zu entnehmen, dass es auch das Vorliegen einer solchen pflichtwidrigen Unterlassung verneinen will. Ein Rechtsirrtum ist insoweit nicht zu erkennen.

III. Übermäßiger Aufwand

Den hierzu ergangenen Freispruch greift die Revision nur insoweit an, als die Strafkammer die hohen Zins- und Diskontaufwendungen nicht als übermäßigen Aufwand im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO angesehen hat. Eine zulässige Beschränkung der Revision auf diesen Einzelpunkt liegt darin nicht, da die einzelnen Fälle unerlaubten Aufwandes nur eine strafbare Handlung sind (BGHSt 3, 23, 26) und die Schuldfrage daher nur einheitlich beurteilt werden kann. Auch die übrigen dem Angeklagten zur Last gelegten Ausgaben sind also in die Sachprüfung einzubeziehen.

Die Revision macht geltend, dass es sich bei der festgestellten umfangreichen Inanspruchnahme teurer Bank- und Wechselkredite nicht – wie vom Landgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen angenommen – um eine auf die Höhe des Umsatzes abgestellte Frage der „Zweckmäßigkeit“ handle, sondern dass die Angemessenheit und kaufmännische Vertretbarkeit der Kreditaufnahmen nach dem vorhandenen Eigenkapital zu beurteilen sei; dieses aber habe nur 150.000 DM betragen und sei schon am 31. Dezember 1953 aufgebraucht gewesen.

Mit der Wendung, die Inanspruchnahme hoher Kredite sei für den Angeklagten eine Frage der Zweckmäßigkeit gewesen, wollte das Landgericht – wie sich aus dem Zusammenhang ergibt – nicht sagen, dass es der vollig freien Entscheidung des Angeklagten anheimgestellt war, ob und in welcher Höhe die Gesellschaft teure Kredite aufnahm, solange lohnende Aufträge in ausreichender Menge vorlagen, eine Frage des kaufmännischen Wagnisses war, und dass dem Angeklagten nicht schon um deswillen der Vorwurf strafbaren Aufwandes gemacht werden kann, weil das Wagnis nicht den erhofften geschäftlichen Erfolg brachte. Dem ist beizutreten.

Der Revision kann im Übrigen nicht zugegeben werden, dass es für die Angemessenheit betrieblicher Aufwendungen nur auf das Geschäftsvermögen, nicht auch auf den Umsatz mit den darin liegenden Gewinnmöglichkeiten ankomme. Allerdings kann einem Geschäftsmann nicht zugestanden werden, dass er ohne oder nur mit ganz geringem Eigenkapital unbeschränkt Darlehen zur Steigerung seiner Umsätze aufnimmt, ohne begründete Aussicht auf Gewinne zu haben, die nicht nur die Darlehenskosten decken, sondern auch entsprechende Reineinnahmen versprechen. Dafür jedoch, dass das Landgericht diesen selbstverständlichen Grundsatz wirtschaftlichen Handelns verkannt haben könnte, bietet das angefochtene Urteil keinen Anhalt. Angesichts des hohen Bauvolumens und der damit gegebenen Verdienstmöglichkeiten für leistungsfähige Bauunternehmen in den Jahren 1953 bis 1955 kann auch ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die von der Firma ████ GmbH übernommenen Aufträge im ganzen gesehen ausreichende Gewinnmöglichkeiten boten. Die Strafkammer belegt das an der hier in Frage kommenden Urteilsstelle allerdings nicht durch Angaben tatsächlicher Art. Dass dies aber ihre Meinunsich den Ausführungen über die Investitionen für Tiefbauvorhaben (S. 45 ff UA) entnehmen lässt, wo von wohl durchdachter Kalkulation und hoher Gewinnchance die Rede ist.

Bei der Beurteilung der Angemessenheit und Zulässigkeit der Zins- und Diskontaufwendungen der Firma KrC__ GmbH darf auch nicht übersehen werden, dass der Angeklagte die Bankkredite, vor allem den 350.000 DM-Kredit der Bank für Arbeit und Wirtschaft zu einer Zeit aufgenommen hat (Ende 1953 bis Anfang 1955), in der die Vermögens- und Ertragslage des Unternehmens im Wesentlichen noch zufriedenstellend schien. Erst die Anfang August 1955 fertiggestellte endgültige Bilanz zum 31. Dezember 1953 wies eine erhebliche Überschuldung (von 310.025,18 DM) auf. Die Strafkammer hat außerdem festgestellt, dass die Gesellschaft in den Jahren 1950 bis 1953 überwiegend einen „mehr oder weniger“ großen jährlichen Reingewinn erzielte und ein ansehnliches Reinvermögen (S. 39 UA) hatte.

Schließlich hat das Landgericht die kaufmännische Vertretbarkeit der Zins- und Diskontaufwendungen nicht nur aus eigener Sachkunde beurteilt, sondern sich hierbei auf die „überzeugenden Ausführungen“ des Sachverständigen Dr. Schnürer gestützt.

Auch soweit das Landgericht weitere Ausgaben nicht als übermäßigen Aufwand im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO erachtete, hat die Nachprüfung keinen Rechtsfehler ergeben. Der Hinweis des Generalbundesanwalts, dass die Strafkammer die Voraussetzungen des Gesetzes jeweils nur für die einzelnen Fälle des Aufwandes geprüft habe, ohne sich darüber Rechenschaft zu geben, ob nicht die dem Angeklagten zur Last gelegten Ausgaben nicht in ihrer Gesamtheit als übermäßiger Aufwand anzusehen seien, vermag ebenfalls nicht durchzugreifen. Die Ausgaben fallen zum Teil in verschiedene Zeitspannen und sind auch teilweise ihrer Art nach so verschieden, dass sie nicht als Ganzes beurteilt werden können.

Die Strafkammer hat jedoch die Prüfung unterlassen, ob die Entnahmen des Angeklagten für seine persönlichen Zwecke und für die Zwecke seiner Angehörigen (Erwerb von Geschäftsanteilen, persönliche Entnahmen des Angeklagten, Bestellung eines Wohnungsrechts am Hause J__straße █████) nicht den Tatbestand der Untreue im Sinne des § 81 a GmbHG erfüllen. Durch diese Entnahmen sind der GmbH erhebliche Mittel entzogen worden. Die Zustimmung der übrigen Gesellschafter würde eine Untreue gegenüber der mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Gesellschaft nicht ausschließen (RGSt 42, 278; 71, 353; BGHSt 3, 22, 25). Die als Darlehen gebuchten Entnahmen für den Erwerb der Geschäftsanteile wurden nach den Feststellungen bis zur Eröffnung des Konkurses nicht zurückgezahlt.

Soweit der Angeklagte von dem Vorwurf des übermäßigen Aufwandes im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO freigesprochen ist, muss das angefochtene Urteil daher aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung unter dem Gesichtspunkt des § 81 a GmbHG an das Landgericht zurückverwiesen werden.

IV. Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug hinsichtlich des Nori-Stahls

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf der Unterschlagung der im Eigentumsvorbehalt der Firma Gebrüder ██ █████████ 53,7 Tonnen Nori-Stahl und (§ 73 StGB) des Betrugs durch Übereignung dieses Stahls an das Staatliche Hochbauamt Karlsruhe mit der Begründung freigesprochen, dem Angeklagten sei nicht mit ausreichender Sicherheit nachzuweisen, dass er im Zeitpunkt der Unterzeichnung und Rückgabe des Sicherungsübereignungsvertrags um die Einbeziehung des Nori-Stahls in die Sicherungsübereignung wusste.

Mit Recht wendet die Revision hiergegen ein, dass das Landgericht nicht geprüft hat, ob sich dann der Angeklagte nicht dadurch des Betrugs gegenüber dem Staatlichen Hochbauamt oder dem von diesem vertretenen Land schuldig gemacht hat, dass er es nach seiner Unterrichtung vom wirklichen Sachverhalt unterließ, das Hochbauamt unverzüglich über das angebliche Versehen aufzuklären und es so instandzusetzen, entweder die Bestellung einer anderen Sicherheit oder die sofortige (teilweise) Rückzahlung des ausgezahlten Vorschusses zu verlangen und sich so vor Schaden zu bewahren. Die Rechtspflicht hierzu ergab sich für den Angeklagten aus der vorangegangenen wahrheitswidrigen Zusicherung (§ 2 des Sicherungsübereignungsvertrages vom 12. August 1955), dass die gesamten 80 Tonnen Baustahl im Eigentum der Firma KrC__ GmbH stünden und nicht mit einem Eigentumsvorbehalt oder sonstigen Rechten Dritter belastet seien. Sie ist umso mehr zu bejahen, als der Angeklagte durch ungenaue Auftragserteilung an den Lagerverwalter Schenner selbst dazu beigetragen hatte, dass dieser den noch im Vorbehaltseigentum der Firma Gebrüder L(___) stehenden Nori-Stahl für das Staatliche Hochbauamt mit aussonderte. Durch sein pflichtwidriges Schweigen unterdrückte der Angeklagte eine für die Gegenseite wesentliche Tatsache und unterhielt damit in dieser den Irrtum, dass ihr die ganzen 80 Tonnen Stahl als freies Eigentum der Firma KrC__ GmbH wirksam zur Sicherheit übereignet worden seien. Infolge der Verheimlichung des tatsächlichen Sachverhalts unterließ es das Staatliche Hochbauamt, den zuviel ausgezahlten Kaufpreisvorschuss anderweit abzusichern oder zurückzufordern. Darin lag eine Vermögensverfügung dieses Amtes (vgl. RGSt 76, 170, 173; BGH 4 StR 1/52 vom 3. Juli 1952), durch die das Land Baden-Württemberg um den Gegenwert der 55,7 Tonnen Nori-Stahl (31.683 DM) geschädigt wurde, sofern in dem fraglichen Zeitpunkt ein sofortiger Zugriff des Hochbauamtes den drohenden Verlust noch hätte abwenden können.