Konkursvergehen: „Schmiergelder“ als übermäßiger Aufwand; USt-Hinterziehung bei Schenkung

Bundesgerichtshof im Namen des Volkes

Urteil 1 StR 399/72 in der Strafsache gegen 1. den ████████████ Albin ███, geboren am ██████ 1935 in Haibach, aus ████, 2. den Rentner Christian ███, geboren am ██████ 1909, aus ████, wegen Konkursvergehens u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter Loesdau, Dr. Mosl, Pikart und Dr. Woesner in der Sitzung vom 28. November 1972, an der ferner teilgenommen haben ███████ ██ als Richter, Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten Albin, Rechtsanwälte Dr. ███ und ███ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten Christian, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten Albin ██ ███ wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 15. Dezember 1971 1. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit dieser Angeklagte wegen zweier Vergehen der Steuerhinterziehung (Fälle II A 2a bis d der Urteilsgründe) zu zwei Einzelgeldstrafen und der daraus gebildeten Gesamtgeldstrafe verurteilt worden ist, 2. soweit es den Mitangeklagten Christian betrifft, a) im Schuldspruch zum Fall II B 4 der Urteilsgründe dahin geändert, dass dieser Angeklagte wegen Steuerhinterziehung verurteilt wird, b) im Einzelstrafausspruch zu diesem Fall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten Albin und die Revision des Angeklagten Christian werden verworfen. Der Angeklagte Christian trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten Albin ██ ███ ████ wegen zweier Urkundenfälschungen und eines Konkursvergehens zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren drei Monaten, außerdem wegen zweier Steuerhinterziehungen zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt. Den Angeklagten Christian ███ hat die Strafkammer zweier Konkursverbrechen und eines Konkursvergehens schuldig gesprochen und eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verhängt. Außerdem hat sie diesen Angeklagten wegen fortgesetzter Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten Albin strebt die Aufhebung des gesamten Urteils, die Revision des Angeklagten Christian ist wirksam auf die Verurteilung wegen der Konkursdelikte beschränkt. Beide Beschwerdeführer rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

A. Revision des Angeklagten Albin

I. Verfahrensrügen

1. Der Beschwerdeführer behauptet, während der Abtrennung des Verfahrens gegen den früheren Mitangeklagten ███ habe dieser Aussagen zum Fall II der Urteilsgründe gemacht, zu denen der Beschwerdeführer ihn nicht habe fragen können; darin liege ein Verstoß gegen §§ 230 Abs. 4, 244 Abs. 2 StPO.

Die Rüge ist unbegründet. Zwar waren dem Angeklagten in diesem Fall mittäterschaftliche Urkundenfälschungen zur Last gelegt; bei einer derartigen Sachgestaltung kann die Abtrennung des Verfahrens zu einem Verstoß gegen §§ 230, 338 Nr. 5 StPO führen (BGHSt 24, 257). Ein solcher Verfahrensfehler liegt aber dann nicht vor, wenn auszuschließen ist, dass die in Abwesenheit des Beschwerdeführers geführte Hauptverhandlung den Gegenstand seiner Verurteilung entscheidend mitbetroffen hat. So lag es hier. Zwar machte ███ nach den Schlußvorträgen in seiner Sache nochmals Angaben; er wiederholte hierbei jedoch nur seine früheren, in Gegenwart des Angeklagten gemachten Aussagen. Im Übrigen konnte auch der Angeklagte sich nicht mehr erinnern, von wem der Anstoß zu den Urkundenfälschungen ausging; dementsprechend trifft das Urteil die Feststellung (UA S. 15), dass beide hierin übereinstimmten. Die Aufklärungspflicht ist deshalb ebenfalls nicht verletzt.

2. Auch die Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten ███ und die anschließende Wiederverbindung führte nicht zu dem behaupteten Verstoß gegen §§ 230 Abs. 1, 338 Nr. 5 StPO. Denn während der Abtrennung wurden, wie das Protokoll ergibt, nur Meinungsverschiedenheiten der Prozeßbeteiligten über Verfahrensfragen erörtert; eine Verhandlung zur Sache fand nicht statt.

3. Erfolglos rügt die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht im Fall II A 2 der Urteilsgründe. Der Beschwerdeführer meint, sein Leugnen einer Mittäterschaft hätte durch Aussagen der Zeugen ███ und ███ bestätigt werden können. Diese Zeugen und die Zeugin ███ sind jedoch in der Hauptverhandlung vernommen worden (Bd. 383, 406, 407, 426, 427 d. A.). Die Aufklärungsrüge kann deshalb nicht durchdringen (BGHSt 4, 125, 126).

Die in diesem Zusammenhang erhobene Beanstandung, der Angeklagte sei durch die Verurteilung in diesem Fall überrascht worden, ist unbegründet. Bereits die zugelassene Anklage enthielt einen entsprechenden Vorwurf (Bd. III 193, 205 d. A.).

4. Der Beschwerdeführer vermisst die Heranziehung eines Sachverständigen, der die absoluten Zahlen des eigenen Kapitalkontos des Angeklagten feststellen und die Frage hätte klären sollen, in welchem Umfang das zu geringe Eigenkapital auf Entnahmen zurückzuführen gewesen sei. Diese Aufklärungsrüge ist unbegründet. Die Strafkammer hat die eingehenden Feststellungen auf UA S. 10 bis 12 im Anschluss an die Ausführungen des Wirtschaftsprüfers ███ getroffen; die Heranziehung eines weiteren Sachverständigen drängte sich nicht auf.

5. Als Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO sieht die Revision die Ablehnung des Hilfsantrages an, der auf die Vernehmung der Zeugen ███ und ███ gerichtet war. Nach der Behauptung des Beschwerdeführers haben diese Zeugen Beträge erhalten, die im Urteil als „Schmiergelder“ bezeichnet werden. Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, weil sie ihn aus rechtlichen Gründen für bedeutungslos hielt (UA S. 54, 55). Dagegen ist nichts einzuwenden, wie bei der Prüfung der Sachbeschwerde noch darzulegen ist.

6. Die Revision vermisst die Vernehmung des Konkursverwalters zur Höhe des Schadens. Die Aufklärungsrüge ist unbegründet, weil der Konkursverwalter in der Hauptverhandlung (Bd. V 360 f. d. A.) eingehend vernommen worden ist (BGHSt 4, 125, 126).

7. Die weiteren Aufklärungsrügen (betr. Vernehmung des Geschäftsführers der Firma ███ und der Frau Elisabeth ███ zur Klärung der Marktlage im Baugewerbe für die Jahre 1966 und 1967) sind offensichtlich unbegründet. Es handelt sich hierbei um unzulässige Angriffe gegen die insoweit rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung des Tatrichters.

II. Sachbeschwerde

1. Urkundenfälschungen (§§ 267, 268 StGB)

Die Revision meint, das Landgericht habe nicht geprüft, ob Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Fällen (II und III der Urteilsgründe) bestehe. Für die Annahme eines Gesamtvorsatzes bestand indessen kein Anhaltspunkt, weil der letzte Teilakt der ersten Tat am 30. November 1965 begangen wurde (UA S. 16), die Geschäftsverbindung zur Firma ███ GmbH aber erst im März 1966 aufgenommen und mit der Fälschung ihrer Rechnungsformulare erst am 4. November 1966 begonnen worden ist (UA S. 26). Auch sonst ist ein Rechtsfehler in den Schuldsprüchen nicht erkennbar.

2. Konkursvergehen (§ 240 Abs. 1 Nr. 1 KO)

Unter übermäßigem Aufwand im Sinne der genannten Vorschrift sind – wie das Landgericht nicht verkennt (UA S. 51) – solche Ausgaben zu verstehen, die das Maß des Notwendigen und Üblichen überschreiten und zum Gesamtvermögen und -einkommen des Schuldners in keinem angemessenen Verhältnis stehen (BGH NJW 1953, 1480 Nr. 23). Der erforderliche Vergleich ist dabei für den Zeitpunkt der Ausgaben und aus dieser Schau den der Schuldner bei vernünftigem Wirtschaften ins Auge gefasst hatte (BGH, Urteil vom 5. Juni 1956 – 1 StR 89/56).

a) Das gilt zunächst für Ausgaben, die privaten Zwecken dienen. Soweit die Revision sich gegen die Beurteilung der Einzelfälle II a, c und g (Kauf eines Sportflugzeugs; Bau eines Hauses für die Schwester Gerda; Begleichung einer privaten Darlehensschuld aus nicht verbuchten Geschäftseinnahmen) wendet, kann sie nicht durchdringen. Entgegen ihrer Meinung hat das Landgericht sowohl die Einkünfte und Geschäftsaussichten als auch den zeitlichen Zusammenhang mit dem Konkurs in Betracht gezogen; mit Recht hat es hierbei das geringer werdende Eigenkapital der Kommanditgesellschaft maßgeblich berücksichtigt (UA S. 51 bis 54).

Die Behauptung des Beschwerdeführers, im Fall II A der Urteilsgründe hätten die Baukosten für den Bunker noch nachgefordert werden können, steht in Widerspruch zu der Feststellung (UA S. 29), dass der Angeklagte auf eine Forderung von mindestens 50.000 DM verzichtet habe. Ebenso feststellungswidrig ist die Behauptung, der Angeklagte habe im Fall II g nur versehentlich das Geld nicht der Firma zugeführt (UA S. 34, 54).

b) Aber auch die Annahme eines Aufwandes im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO in den übrigen Fällen (II b, d und f) begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Erörterung bedarf hier nur der Einwand der Revision, das Landgericht habe die Entnahmen nicht einbeziehen dürfen, weil sie zu Geschäftszecken als sog. „Schmiergelder“ ausgegeben worden seien.

Das Landgericht hat die dahingehende Einlassung des Angeklagten als unwiderlegt angesehen (UA S. 29, 33, 34, 54); soweit zum Fall II der Urteilsgründe von persönlichem Verbrauch die Rede ist (UA S. 30), handelt es sich ersichtlich um eine Unebenheit des Ausdrucks, während im Rahmen der rechtlichen Würdigung klargestellt wird (UA S. 54), dass auch in diesem Fall eine Verwendung für „Schmiergelder“ behauptet wird. Auch sonst enthalten die Feststellungen keine Widersprüche: Entgegen der Meinung der Revision ist zum Fall II im Urteil ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte die Beträge als „Schmiergelder“ verbraucht hat (UA S. 33).

Nach seiner Einlassung hat der Angeklagte die Gelder dazu verwendet, Aufträge für die Firma hereinzuholen oder schnellere Erledigung von Abrechnungen zu erreichen (UA S. 54, 55). In den folgenden Urteilsausführungen spricht zwar die Strafkammer nur von dem ersten Zweck; es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass sie den weiteren Zweck, schnellere Abrechnungen zu bewirken, übersehen hat, weil sich diese Erörterungen unmittelbar anschließen (UA S. 55).

Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch Geschäftsausgaben übermäßiger Aufwand sein können (BGHSt 3, 23, 26; BGH NJW 1953, 1480 Nr. 23; BGH GA 1964, 119). Ausgaben, die ein geschäftliches Wagnis darstellen, brauchen allerdings nicht allein deshalb als „Aufwand“ angesehen werden, weil der Erfolg ausbleibt (BGH, Urteil vom 22. September 1959 – 1 StR 102/59). Eine gleiche oder ähnliche Sachgestaltung ist hier jedoch nicht gegeben. Vielmehr liegen die Dinge ähnlich wie in dem Fall, den der erkennende Senat im Urteil vom 22. Juni 1954 (1 StR 451/53) entschieden hat: Dort hatte der Angeklagte Bestechungsgelder an Sachbearbeiter einer Girokasse gegeben, um Kredite zu erlangen. Der Bundesgerichtshof hält Ausgaben für strafbare Zwecke regelmäßig für übermäßigen Aufwand, weil sie nicht nur den Wert des Schuldnervermögens, sondern auch den geschäftlichen Ruf des Schuldners und damit zugleich seine Vermögenslage gefährdeten. Ob im vorliegenden Fall strafbare aktive Bestechungen geschehen sind, lässt sich dem Urteil zwar nicht entnehmen. Jedenfalls aber begab sich der Angeklagte mit der Vergabe von „Schmiergeldern“ auf das Gebiet unkorrekter Beziehungen zu öffentlichen Dienststellen, die für ihn keinerlei Rechtsansprüche erbrachten und deshalb, wie das Landgericht annimmt (UA S. 55), letztlich nur eine Schmälerung des Vermögens bewirkten.

Aus dieser Sicht genügen die allerdings knappen Ausführungen zur inneren Tatseite, um auch in den oben genannten Fällen die Annahme strafbaren Verhaltens im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO zu rechtfertigen.

3. Hinterziehung der Einkommen- und Gewerbesteuer

Die Revision wendet ein, bei der Berechnung des Einkommens seien die „Schmiergelder“ nicht abgezogen worden. Indessen ist ein Steuervergehen betreffend Einkommensteuer nur für das Geschäftsjahr 1963 angenommen worden (UA S. 19, 49). Die Einkünfte aus dem Jahre 1965 (UA S. 18) wurden also hierzu nicht herangezogen. Nur diese aber hat das Landgericht unter dem Gesichtspunkt des Aufwandes berücksichtigt (UA S. 30), und nur hierauf bezog sich die Einlassung des Angeklagten, er habe die Beträge als „Schmiergelder“ ausgegeben (UA S. 54).

Auch im Übrigen wird ein Rechtsfehler zum Schuldspruch nicht erkennbar.

4. Fortgesetzte Hinterziehung der Umsatzsteuer

Auch dieser Schuldspruch ist im Wesentlichen rechtlich unbedenklich. Ausgeschieden werden muss nur der in Abschnitt II A 2d des Urteils dargestellte Teilakt (UA S. 23 bis 25), weil eine Leistung im Wert von mindestens 50.000 DM an ███ schenkungsweise (UA S. 25), also nicht, wie § 1 des Umsatzsteuergesetzes voraussetzt, gegen Entgelt erbracht worden ist. Einer Änderung des Schuldspruchs bedarf es nicht, weil die verbleibenden drei Einzelakte eine fortgesetzte Handlung bilden.

Auch der Angeklagte Christian ███ ist als Mittäter verurteilt, soweit eine Umsatzsteuerhinterziehung in Betracht kommt (II B 4 b, UA S. 42, 64). Er hat zwar hinsichtlich der Steuerdelikte die Revision zurückgenommen. Gemäß § 357 StPO ist jedoch die Aufhebung des Urteils in diesem Punkt auf ihn zu erstrecken (BGH NJW 1954, 441 Nr. 17). Da bei diesem Angeklagten nur noch ein Teilakt übrig bleibt, kann die Verurteilung wegen fortgesetzter Steuerhinterziehung nicht bestehen bleiben; der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.

III. Strafzumessung

a) Das Vorbringen der Revision hierzu ist im Wesentlichen unbegründet. Der „hohe Schaden, der insgesamt entstanden ist“ (UA S. 67), ist derjenige der Konkursgläubiger, wie deren Erwähnung bei der Zumessung der Gesamtfreiheitsstrafe ergibt (UA S. 68). Auch die „Vielzahl der Einzelfälle“ (UA S. 67) durfte der Tatrichter straferschwerend berücksichtigen, weil die fortgesetzten Urkundenfälschungen und die fortgesetzte Umsatzsteuerhinterziehung eine beträchtliche Zahl von Einzelakten umfassten.

Dagegen können die Strafaussprüche zu den Steuerdelikten nicht bestehen bleiben. Das ergibt sich hinsichtlich der fortgesetzten Umsatzsteuerhinterziehung schon daraus, dass der Schuldumfang beschränkt werden musste. Bei beiden Steuerdelikten hat die Strafkammer außerdem straferschwerend die einschlägigen Vorstrafen aus den Jahren 1961 und 1965 in Betracht gezogen (UA S. 6, 67). Das war möglicherweise nicht zulässig, weil diese Verurteilungen gemäß § 60 Abs. 2 Nr. 2 BZRG nicht in das Zentralregister übernommen und deshalb nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden dürfen (BGHSt 24, 378, 382); der Senat kann diese Frage nach den bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Das zwingt zur Aufhebung der Strafaussprüche bezüglich der Steuerdelikte. Die übrigen im Urteil angeführten, zum Teil lange zurückliegenden Vorstrafen (UA S. 5, 6) hat das Landgericht ersichtlich bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt.

b) Die Erstreckung der Aufhebung auf den Angeklagten Christian ███ betrifft auch den Strafausspruch wegen Umsatzsteuerhinterziehung, weil insoweit der Schuldumfang, wie oben angeführt, beschränkt werden musste.

B. Revision des Angeklagten Christian █

I. Verfahrensrügen

1. Der Beschwerdeführer zieht die Feststellung der Strafkammer in Zweifel, dass der von ihm beiseite geschaffte Wohnwagen der Kommanditgesellschaft gehört habe. Die Revision sieht eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass die Steuerakten nicht herangezogen und die Familienangehörigen hierzu nicht vernommen worden seien; es sei nämlich nicht dargetan, dass der Wohnwagen von der Firma bezahlt worden sei. Die Rüge dringt nicht durch. Nach der ausdrücklichen Feststellung des Urteils (UA S. 37) wurde der Wagen von der Kommanditgesellschaft bezahlt. Eine weitere Aufklärung drängte sich deshalb nicht auf.

2. Mit einer weiteren Aufklärungsrüge wendet sich die Revision gegen die Feststellung, dass die drei Baustellenwagen im Eigentum der Firma gestanden hätten; hierzu hätte der Sachbearbeiter der ██ ██ ████ vernommen werden sollen. Es bestand jedoch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Kasse rechtswirksam Volleigentum erworben hatte. Deshalb war eine weitere Aufklärung in dieser Richtung von Amts wegen nicht geboten.

3. Das Landgericht hat den Angeklagten als Schuldner im Sinne der §§ 239, 240 KO angesehen (UA S. 56 bis 58). Es hat den hilfsweise gestellten Antrag, ein Sachverständigengutachten über die Funktion des Angeklagten in der Firma einzuholen, im Urteil abgelehnt (UA S. 59, 60). Hierin sieht die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht. Die Rüge scheitert schon daran, dass es sich nicht um eine Sachverständigenfrage handelte.

4. Die Revision beanstandet als Verletzung der Aufklärungspflicht, dass die Strafkammer zur Schuldnereigenschaft des Angeklagten nicht die „Unternehmensspitze“, insbesondere die Kommanditistin Elisabeth ███, vernommen habe. Die Rüge dringt nicht durch. Der Tatrichter hat den persönlich haftenden Gesellschafter Albin ███ und zahlreiche Zeugen hierzu vernommen; es drängte sich nicht auf, außerdem von Amts wegen die Ehefrau des Angeklagten zu hören.

5. Der Beschwerdeführer vermisst die Vernehmung des Sachbearbeiters der Firma ███ & ███ darüber, dass Vertragspartner die Firma ██ ███ gewesen sei, dass den kassierten Beträgen eigene Aufwendungen gegenübergestanden hätten und dass dem Beschwerdeführer für seine Leistung im Interesse der Kommanditgesellschaft ein viel höherer Lohn als der von der Firma ███ & ███ bezahlte Betrag zugestanden hätte. Die Rüge ist unbegründet. Die Aufklärung in der angegebenen Richtung drängte sich namentlich im Hinblick auf die Aussage des Kriminalinspektors ███ (Bd. V 440 bis 443 d. A.) nicht auf.

II. Sachbeschwerde

1. Der von der Revision behauptete Widerspruch in den Darlegungen zum Fall II a der Urteilsgründe liegt nicht vor. Der Angeklagte stand hinsichtlich des Hausbaues nicht „vor einer vollendeten Tatsache“; denn nach den Feststellungen (UA S. 23) wünschte er selbst den Bau sogar kostenlos durchzuführen.

2. Die Schuldnereigenschaft des Angeklagten ist entgegen der Meinung der Revision rechtsirrtumsfrei angenommen worden. Aus den Feststellungen (UA S. 7, 8 in Verb. mit UA S. 56 bis 58) durfte der Tatrichter ein tatsächliches Gesellschaftsverhältnis mit seinem Sohn, dem Angeklagten Albin ███, entnehmen. Deshalb war der Beschwerdeführer Mittäter der Konkursdelikte (BGH, Urteile vom 28. August 1953 – 1 StR 248/53 – und vom 3. Mai 1961 – 2 StR 407/60).

3. Auch im Übrigen ergibt die Prüfung des Urteils, soweit es angefochten worden ist, keinen Rechtsfehler zu den Schuldsprüchen und zu den Strafaussprüchen. Die Revision des Angeklagten war deshalb zu verwerfen.