Revision teilweise stattgegeben: Strafausspruch bei versuchtem schwerem Diebstahl aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Hans-Jürgen B., ohne festen Wohnsitz, geboren am █████████████ 1935 in ██, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen versuchten schweren Diebstahls

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 1. Juli 1970 im Strafausspruch mit den betreffenden Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Zur Entscheidung über die Strafe und die Kosten des Rechtsmittels wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Hamburg zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg. Die Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Sachrüge dringt nur im Strafausspruch durch.

1. Im Schuldspruch hat die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls in einem schweren Falle Bestand. Allerdings ist die Annahme des Landgerichts, „dass eine erhebliche Minderung sowohl der Einsichts- als auch der Steuerungsfähigkeit i. S. des § 51 Abs. 2 StGB vorgelegen hat", verfehlt, weil die beiden Alternativen des § 51 Abs. 2 StGB nicht gleichzeitig vorliegen können (BGHSt 21, 27, 28; BGH in GA 1968, 279; MDR 1968, 854). Dieser Mangel beschwert den Angeklagten jedoch nicht; denn die Strafkammer hat offensichtlich verkannt, dass die erste Alternative des § 51 Abs. 2 StGB nur dann in Betracht kommt, wenn die verminderte Einsichtsfähigkeit das Fehlen der Einsicht bewirkt hat. Aus den Feststellungen zum Tatgeschehen und den sonstigen Ausführungen zu § 51 StGB folgt zweifelsfrei, dass der Angeklagte genau wusste, dass er nicht einbrechen durfte. Lediglich sein Hemmungsvermögen war möglicherweise beeinträchtigt.

2. Im Strafausspruch ist das Urteil fehlerhaft. Die Strafkammer lehnt eine Milderung der Strafe u. a. mit der Begründung ab, es sei „nicht sein (des Angeklagten) Verdienst, dass er am Tatort nicht schneller Beute machen konnte und bei der weiteren Suche danach gestört worden ist“. Wenn es das „Verdienst“ des Angeklagten wäre, dass die Tat nur bis zum Versuch gediehen ist, dann würde das bedeuten, dass er freiwillig vom Versuch zurückgetreten wäre und überhaupt nicht wegen Diebstahls bestraft werden könnte. Erwägungen solcher Art wären nur dann nicht zu beanstanden, wenn aus dem die Stärke des bereits entfalteten verbrecherischen Willens zu erkennen war, lediglich der Versuchsgrad strafschärfend bewertet werden sollte (vgl. u. a. die nicht veröffentlichten Entscheidungen des Senats 5 StR 234/61 vom 4. Juli 1961; 5 StR 705/67 vom 9. Januar 1968; 5 StR 34/70 vom 3. März 1970). Darüber lässt sich dem Urteil nichts entnehmen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Von Rechts wegen