Revision teilweise stattgegeben — Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Strafzumessung
- Gericht
- BGH
- Spruchkörper
- 5. Strafsenat
- Aktenzeichen
- 5 StR 34/70
- Datum
- 03.03.1970
- Rechtsgebiet
- Strafrecht
Abstrakte Rechtssätze
Wenn weitergehende Aufklärung durch Befragen vorhandener Zeugen möglich ist, trifft das Gericht keine zwingende Pflicht zu Ortsbesichtigung oder Gutachtenerhebung; erforderliche Maßnahmen müssen durch Beweisantrag des Angeklagten angeregt werden.
Die Unterlassung näherer Feststellungen ist nicht allein deswegen zu beanstanden, weil aus der Revisionsakte nicht erschlossen werden kann, ob anknüpfende Fragen an Zeugen gestellt worden sind.
Die bloße Nichtweiterführbarkeit oder Nichtvollbeweisbarkeit einer Einlassung führt nicht automatisch zu einer Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo, wenn die Einlassung nicht substantiiert nachgewiesen ist und den getroffenen Feststellungen nicht entgegensteht.
Bei der Strafzumessung ist unzulässig, eine Milderung nach § 44 StGB allein mit der Begründung zu versagen, dass es dem Angeklagten "zu verdanken" sei, dass die Tat nicht weiter gediehen ist; hier ist zwischen freiwilligem Rücktritt und bloß zurückgebliebenem Anfangsstadium des Versuchs zu unterscheiden.
Vorinstanzen
Landgericht Hannover, 27. Oktober 1969
Rubrum
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
in der Strafsache gegen den Arbeiter Karl Wilhelm ████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1934 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten schweren Diebstahls i. O. R.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. März 1970, an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,
Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Herrmann, Bundesrichter Fleischmann als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ███████████ als Vertreter der ███████████████████,
Rechtsanwalt █████████ ██ als Verteidiger,
Justizhauptsekretär ██████
Tenor
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 27. Oktober 1969 mit den dazugehörenden Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.
Gründe
Von Rechts wegen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts.
1. Verfahrensbeschwerde
Die Revision erblickt eine Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO darin, dass die Strafkammer ihre Feststellung, nach der sich der von dem Angeklagten geschilderte Vorgang im Hausflur bereits aus zeitlichen Gründen nicht so, wie von ihm geschildert, hätte zutragen können, ohne nähere Sachaufklärung getroffen hat.
Diese Rüge greift nicht durch.
Die Revision selbst ist der Auffassung, die Strafkammer hätte „genaue Feststellungen über die Entfernung zwischen dem Aufenthaltsort des Zeugen By und über die Länge des Hausflures“ entweder durch Befragen von Zeugen oder auf Grund einer Ortsbesichtigung oder Hinzuziehung eines Sachverständigen treffen müssen.
Sie geht damit selbst davon aus, dass die aus ihrer Sicht aufklärungserheblichen Tatsachen auch durch Fragen an die Zeugen hätten geklärt werden können. Wenn dies jedoch unterblieben ist, kann die Revision schon deshalb nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, weil der Senat nicht festzustellen vermag, ob Fragen in dieser Richtung an die Zeugen nicht doch gestellt worden sind. War aber durch Zeugenbefragung die von der Revision vermisste weitere Sachaufklärung möglich, so brauchte sich die Strafkammer weder eine Ortsbesichtigung verbunden mit Wegstrecken- und Zeitmessungen noch die Einholung eines Sachverständigengutachtens aufzudrängen. Bei der gegebenen Beweislage hätte es vielmehr eines Beweisantrags des Angeklagten oder seines Verteidigers bedurft.
2. Sachbeschwerde
a) Eine Verletzung des Satzes „in dubio pro reo“ liegt nicht vor. Die Behauptung des Angeklagten, er sei erst kurz vor 14.30 Uhr zum █████████ Markt gekommen, konnte ihm zwar nicht mit Sicherheit widerlegt werden; das Gericht hat andererseits aber die Anwesenheit des Angeklagten zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgeschlossen. Darauf wurde jedoch keine Schuldfeststellung gestützt, sondern lediglich dargelegt, dass die Einlassung des Angeklagten, da sie nicht erwiesen sei, den getroffenen Schuldfeststellungen nicht entgegenstehe.
b) Das Urteil ist jedoch im Strafausspruch fehlerhaft.
Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer eine Milderung der Strafe nach § 44 StGB u. a. mit der Begründung abgelehnt, es sei nicht dem Angeklagten zu verdanken, dass die Tat nicht weiter gediehen sei (UA S. 13). Wenn es dem Angeklagten zu „verdanken“ wäre, dass die Tat nur bis zum Versuch gediehen ist, dann würde das bedeuten, dass er freiwillig vom Versuch zurückgetreten wäre und überhaupt nicht wegen versuchten Diebstahls bestraft werden könnte. Eine solche Erwägung wäre nur dann nicht zu beanstanden, wenn nur der Versuchsgrad, aus dem die Stärke des bereits entfalteten verbrecherischen Willens zu erkennen war, strafschärfend bewertet werden sollte. Hier aber war der Einbruchsdiebstahl schon in den Anfängen steckengeblieben.
Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Schuldspruch zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil nicht wiederholt zu werden. Beides gilt auch für die Feststellungen über den strafschärfenden Rückfall.
| Schmitt | Sarstedt | Herrmann | |||
| Siemer | Fleischmann |