Revision wegen Diebstahls im Rückfall: Verlesung richterlicher Protokolle und § 81 StPO

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Steward Heinz P. C. v. S., geboren am █ in ██████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen schweren und einfachen Diebstahls im Rückfall, hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, als beisitzende Richter, Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███████

Die Revision des Angeklagten ██ gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 22. Juni 1954 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

### Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten P. unter Freisprechung im Übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher und rückfälligen Dieb wegen schweren Diebstahls in 14 Fällen und wegen Diebstahls in einem Fall unter Einbeziehung von zwei früher gegen ihn verhängten Einzelstrafen von zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus und einem Jahr sechs Monaten Zuchthaus zu einer Gesamtstrafe von zehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Außerdem hat die Strafkammer diesem Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Der Angeklagte beanstandet mit der Revision das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel ist unbegründet.

### I. Die Verfahrensbeschwerden:

1.) Die Zeugen M., J. und Dr. B. sind durch einen beauftragten Richter vernommen worden. Die Revision beanstandet, dass die Niederschriften über diese Vernehmungen ohne Gerichtsbeschluss und ohne Angabe des Grundes verlesen worden sind (Verstoß gegen § 251 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO).

Die Sitzungsniederschrift sagt hierzu:

> „Im allseitigen Einverständnis wurden verlesen: > 1.) das Protokoll vom 18.6.1954 über die richterliche Vernehmung des Zeugen > Franz Fritz Karl M., Uhrmacher, geb. ███████, mit den Angeklagten nicht verwandt und nicht verschwägert, > 2.) das Protokoll vom 18.6.1954 über die richterliche Vernehmung der Zeugin > I. J., geb. ███, mit den Angeklagten nicht verwandt und nicht verschwägert, > 3.) das Protokoll vom 21.6.1954 über die richterliche Vernehmung des Zeugen > Dr. Hermann Otto Curt B., Rechtsanwalt, geb. ██, mit den Angeklagten nicht verwandt und nicht verschwägert.“*

Hiernach ist zwar der Grund der Verlesung angegeben worden (vgl. § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO). Dagegen liegt ein Verstoß gegen § 251 Abs. 4 StPO insoweit vor, als ein Gerichtsbeschluss nicht ergangen ist. Dies wird durch das Schweigen der Sitzungsniederschrift bewiesen (§ 274 StPO).

Dennoch vermag die Rüge nicht durchzugreifen. Das Urteil kann nicht auf dem Verstoß beruhen. Das Landgericht hatte den Beschluss, die drei Zeugen durch den beauftragten Richter, den Landgerichtsrat ████████████, vernehmen zu lassen, in der Hauptverhandlung verkündet, nachdem vorher festgestellt worden war, dass die Zeugen – als solcher kam auch der frühere Mitangeklagte M. in Betracht, nachdem das Verfahren gegen ihn in der Hauptverhandlung abgetrennt worden war – nicht erschienen waren, und aus welchen Gründen sie ferngeblieben waren. Es konnten daher für keinen der Beteiligten, auch nicht für den Angeklagten und seine Verteidigerin, Zweifel darüber bestehen, dass die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO vorlagen. Hiernach kann die Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung dadurch ersetzt werden, dass eine Niederschrift über seine richterliche Vernehmung verlesen wird, wenn seinem Erscheinen für eine längere oder ungewisse Zeit Krankheit, Gebrechlichkeit oder andere nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenstehen.

Unter diesen Umständen wussten alle Beteiligten schon vor der Vernehmung, dass aus den erörterten Gründen die Anhörung der Zeugen in der Hauptverhandlung gemäß § 251 Abs. 1 StPO ersetzt werden sollte. Nachdem nun während einer Unterbrechung der Hauptverhandlung der beauftragte Richter die Zeugen in B. und H. vernommen hatte, konnte bei keinem Beteiligten, auch nicht beim Angeklagten und seiner Verteidigerin, Zweifel darüber bestehen, und haben nach Ansicht des Senats auch nicht bestanden, dass die Vernehmungsniederschriften zu Beweiszwecken verlesen wurden. Wenn somit sich der Angeklagte und seine Verteidigerin trotz des Verstoßes gegen § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO der Bedeutung dieses Vorgangs bewusst waren, so kann das Urteil nicht auf dem Verstoß beruhen (§ 337 StPO).

2.) Nach der Niederschrift über die Hauptverhandlung ist nach der Verlesung des Protokolls über die richterliche Vernehmung des Zeugen M. festgestellt worden, dass dieser „unbeeidigt blieb“. Die Revision trägt hierzu vor, entgegen § 64 StPO hätte der Grund für das Unterbleiben der Vereidigung im Protokoll angegeben werden müssen.

Die Rüge ist als sogenannte „protokollierte“ unbeachtlich (vgl. hierzu BGHSt 7, 162). Im Übrigen konnte hier kein Zweifel sein, dass M., gegen den das Verfahren wegen Hehlerei eröffnet worden war, wegen des Verdachts dieser Straftat nicht vereidigt werden durfte.

3.) Die Revision beanstandet weiter die unrichtige Behandlung eines Beweisantrages, der sich auf den Geisteszustand und die Glaubwürdigkeit des rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten A. bezog.

Die Verteidigerin hatte in der Hauptverhandlung zum Beweise ihrer Behauptung, A. sei nicht glaubwürdig, beantragt:

> „1.) Einholung eines Gutachtens eines erfahrenen Psychologen, > 2.) eine mehrwöchige Beobachtung in der von Herrn Prof. Dr. B. geleiteten Abteilung des Krankenhauses E.“

Die Strafkammer hat diese Anträge durch Beschluss abgelehnt, weil

> „die Einholung eines weiteren Gutachtens über den Geisteszustand des Angeklagten ███ und dessen klinische Beobachtung nicht erforderlich ist und das Gericht zur Entscheidung der Glaubwürdigkeit des Angeklagten ███ auf Grund der Beweisaufnahme und der eigenen Sachkunde ohne Einholung eines psychologischen Gutachtens in der Lage ist. Dass der Angeklagte A. nicht geisteskrank ist, ist durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. ████ bereits erwiesen.“

a) Der Antrag, A. in einer Nervenheilanstalt untersuchen zu lassen, war unzulässig.

Nach § 81 StPO kann das Gericht nach Anhörung eines Sachverständigen und des Verteidigers anordnen, dass der Beschuldigte in eine öffentliche Heil- oder Pflegeanstalt gebracht und dort beobachtet wird. Hiernach beschließt das Gericht aus eigenem Antrieb oder auf Anregung eines Sachverständigen oder eines Prozessbeteiligten. Ein Antrag, insbesondere des Sachverständigen, ist nicht erforderlich.

Dennoch braucht es nicht ausgeschlossen zu sein, dass auch der Staatsanwalt, der Beschuldigte oder sein Verteidiger einen Antrag auf Anordnung der Maßregel als echten Beweisantrag stellen können (vgl. hierzu OGHSt 2, 207; Eberh. Schmidt, Lehrkomm. II § 81 Anm. 10).

Eine andere Frage ist es jedoch, ob auch noch weitere Beteiligte, hier die Verteidigerin des Mitbeschuldigten, auf die Frage der Unterbringung nach § 81 StPO Einfluss nehmen können. Das ist zu verneinen. Die Anordnung nach § 81 StPO führt zu einer schweren Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit. Sie ist nur zulässig, um zu klären, ob dem zu Untersuchenden eine Schuld zugerechnet werden kann. Nur seine Schuldfähigkeit, nicht seine Glaubwürdigkeit, spielen hierbei eine Rolle. Nur in dieser Hinsicht können Anträge von den hierzu Berufenen gestellt werden. Dazu gehört der Verteidiger eines Mitangeklagten, hier des Mitangeklagten P., nicht. Dessen Interesse durfte bei der Frage, ob eine Anordnung nach § 81 StPO gegen A. getroffen werden sollte, nicht berücksichtigt werden. P. und auch seine Verteidigerin hatten kein Recht, in dieser Beziehung Anträge zu stellen. Sie können nicht die Verletzung einer Bestimmung rügen, die nur in Bezug auf den „Beschuldigten“ A. Rechte und Pflichten des Gerichts erzeugen kann. Dies geht auch nicht unter Berufung darauf, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt.

Ob § 81 StPO in Bezug auf den Mitangeklagten ██ anzuwenden war, hat die Strafkammer im Übrigen auch geprüft und dies nach ihrem Ermessen abgelehnt, weil die Unterbringung nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. ████ nicht erforderlich sei.

b) Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass das Gericht den Antrag der Verteidigerin im Ergebnis mit Recht nur als Antrag auf Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen behandelt hat. Dieser Antrag konnte im Gegensatz zur Ansicht der Revision mit der Begründung abgelehnt werden, dass durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. ████ bereits das Gegenteil der behaupteten Tatsache erwiesen sei. Ein weiterer Sachverständiger hätte nicht über bessere Forschungsmittel verfügt. Wie ausgeführt ist, kam hierfür die mehrwöchige Beobachtung des Mitangeklagten ██ nicht in Frage.

c) Auch die Behandlung des zweiten Teils des Beweisantrages, soweit er auf die Einholung eines psychologischen Gutachtens abzielte, ist nicht zu beanstanden. Die Möglichkeit der Unterbringung des Mitangeklagten A. schied auch insoweit aus. Im Übrigen war das Gericht bei der Auswahl des Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit des A. nur seinem Ermessen unterworfen. Es konnte nach Anhörung des Sachverständigen Dr. ████ sich selbst die eigene Sachkunde anvertrauen, nachdem feststand, dass A. nicht geisteskrank ist.

Zu Unrecht meint die Revision in diesem Zusammenhang, zwischen dem im Urteil wiedergegebenen Gutachten des Sachverständigen, dem sich das Gericht angeschlossen habe, und dem später wiedergegebenen Eindruck des Gerichts bestehe ein unauflösbarer Widerspruch. Ein solcher ist nicht ersichtlich. Nach beiden Stellen der Urteilsgründe ist A. glaubwürdig. Auch jemand, der an einer Zwangsneurose leidet, der „nicht seinem eigenen Willen, sondern einem höheren Zwange folgt“, kann die Wahrheit sagen. Denkgesetzlich unmöglich ist das nicht.

4.) Der Angeklagte ist unter anderem deshalb als überführt angesehen worden, weil er vor der Kriminalpolizei eine große Anzahl von Einbrüchen zugestanden hatte. In der Hauptverhandlung hat er sodann erklärt, dass er die Einbrüche nur zugegeben habe, nachdem man ihn unter Druck gesetzt habe. Ihm sei von der Kriminalpolizei für den Fall, dass er sich nicht zu einem Geständnis bereitfinde, die Verhaftung seiner Verlobten in Aussicht gestellt worden.

Hierzu heißt es im Urteil:

> „In dieser Einlassung kann P. nicht gefolgt werden. Zwar hat der Gefängnisgeistliche, der Zeuge W., ausgesagt, dass P. ihm einmal von einem Scheingeständnis erzählt habe. Pastor W. vermochte jedoch nicht mehr anzugeben, ob P. ihm gesagt habe, er werde demnächst ein Scheingeständnis ablegen, oder ob er ihm von einem bereits abgelegten Geständnis erzählt habe. Auf den Zeitpunkt jener dem Pastor █████ gegenüber abgegebenen Erklärung aber kommt es für die Beurteilung der heutigen Einlassung des P. entscheidend an. Darüber hinaus ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass die Kriminalbeamten H. und C. den P. unter Druck gesetzt haben.“

Die Revision knüpft hieran zwei Verfahrensrügen.

a) Die Revision meint zunächst, die Strafkammer habe es für möglich, ja sogar für wahrscheinlich gehalten, dass die Kriminalbeamten das Geständnis von P. erpresst hätten. Sie hätte daher nach dem Grundsatz, dass Zweifel zu Gunsten des Angeklagten zu werten seien (in dubio pro reo), mindestens hiervon ausgehen und eine Verletzung des § 136a StPO annehmen müssen. Das wieder führe dazu, dass das Geständnis nicht hätte verwertet werden können.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Landgericht hat auf Grund der Beweisaufnahme nicht feststellen können, dass die Behauptung des Angeklagten über eine unzulässige Androhung wahr ist. Es konnte daher § 136a StPO nicht anwenden. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt insoweit nicht. Denn es handelt sich hier nicht um eine sachlich-rechtliche, sondern um eine verfahrensrechtliche Frage. Auch für den Senat sind weitere Anhaltspunkte für eine unzulässige Beeinflussung nach § 136a StPO nicht vorhanden. Auch er kann das Urteil nur aufheben, wenn dieser Verfahrensverstoß erwiesen ist.

b) Auch soweit sich das Landgericht sachlich-rechtlich mit der Richtigkeit des Geständnisses, insbesondere mit der Aussage des Pastors auseinandersetzt, dem P. von seinem *„Schein“-Geständnis** erzählt hat, ist ein Verstoß gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht ersichtlich. Die Ausführungen der Strafkammer sind nicht dahin zu verstehen, dass sie die Unbestimmtheit der Bekundung Pastor W. zu Ungunsten des Angeklagten gewertet hat. Sie hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, sie sei auf Grund der Beweisaufnahme und nach dem Eindruck, den sie von P. gewonnen habe („Im Übrigen ist P., sofern man sein bisher gezeigtes Gesamtverhalten berücksichtigt, nicht ein Mensch, der sich durch derartige Druckmittel zu einem Geständnis zwingen lassen würde“), überzeugt, P. habe ein Geständnis und kein Scheingeständnis abgelegt; von dieser Überzeugung abzugehen, habe sie nach der unklaren Aussage keine Veranlassung. Das ist nicht zu beanstanden.

5.) Die Revision meint, das Landgericht habe zum Fall C. seine Pflicht, nach § 244 Abs. 2 StPO den Sachverhalt aufzuklären, dadurch verletzt, dass es weitere Fragen an den Zeugen P. nicht gestellt habe.

So kann die Aufklärungsrüge nicht begründet werden. Sie kann nicht auf die bloße Behauptung gestützt werden, dass der Vorderrichter ein benutztes Beweismittel nicht voll ausgeschöpft habe (vgl. OGHSt 3, 59; BGHSt 4, 125/126).

6.) Der Angeklagte hatte vor der Hauptverhandlung den Vorsitzenden, Landgerichtsdirektor R., und den Beisitzer Landgerichtsrat Dr. M. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hatte sein Gesuch damit begründet, dass er gegen die angeführten Richter Anzeige wegen Rechtsbeugung erstattet habe.

Das Ablehnungsgesuch ist durch Beschluss vom 2. März 1954 für unbegründet erklärt worden, weil der Beschuldigte aus seinem eigenen Verhalten keine Ablehnungsgründe herleiten könne.

Diese Entscheidung ist – entgegen der Auffassung der Revision – im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat sein Gesuch nicht auf Umstände gestützt, die in der Person der abgelehnten Richter lagen, sondern ausschließlich auf die von ihm selbst erstattete Anzeige. Aus seinem eigenen Verhalten kann jedoch der Ablehnende regelmäßig keinen Ablehnungsgrund herleiten, wie die Strafkammer unter Berufung auf BGH NJW 1952, 1425 zutreffend ausgeführt hat. Im Übrigen hatte der Angeklagte in seinem Ablehnungsgesuch entgegen dem § 26 Abs. 2 StPO nicht angeführt, dass er einen Anlass zur Anzeige gehabt habe, der einen Ablehnungsgrund hätte bilden können. Er hat also überhaupt keinen Ablehnungsgrund geltend gemacht (vgl. BGH 2 StR 761/54 vom 19. Februar 1954).

7.) Was die Revision unter Berufung auf § 267 Abs. 3 StPO vorträgt, fällt mit der Sachrüge zusammen und bedarf hier keiner besonderen Prüfung.

### II. Die Sachrüge:

Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil seinem gesamten Inhalt nach überprüft. Hierbei haben sich keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Seine Revision ist insoweit offensichtlich unbegründet. Dieses gilt sowohl hinsichtlich der Schuld- als auch hinsichtlich der Straffrage.

Zu letzterer sei nur auf folgendes eingegangen: Die Revision ist der Auffassung, die Ausführungen der Strafkammer unter „Die Strafzumessung“ befassten sich nur mit der Frage, ob die Voraussetzungen des § 20a StGB vorlägen. Diese Ausführungen seien nicht geeignet, die Strafzumessung zu begründen.

Hierbei ist übersehen, dass § 20a StGB lediglich eine Strafbestimmungsregel enthält und nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Schuldfrage nicht berührt. Es ist daher entgegen der Ansicht der Revision auch nicht rechtsfehlerhaft, die Gründe, die den Angeklagten als Gewohnheitsverbrecher kennzeichnen, gleichzeitig als bedeutsam für das Strafmaß anzusehen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Dr. Koffka Sarstedt Schmidt

Bundesrichter Schmitt ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.