Revision der StA: Freispruch Unterschlagung wegen lückenhafter Feststellungen aufgehoben

(nicht explizit im Text enthalten)

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 7. Dezember 1950 in folgendem Umfang aufgehoben:

a) soweit der Angeklagte von der Anklage der Unterschlagung im Falle von █████ freigesprochen wurde, nebst den diesbezüglich zugrundeliegenden Feststellungen,

b) im Gesamtstrafausspruch nebst den insoweit getroffenen Feststellungen.

Im Übrigen wird die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen.

Soweit Aufhebung erfolgt ist, wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Anrechnung der Untersuchungshaft — wegen Steuerhehlerei in 2 Fällen, wegen Betruges in einem Falle und wegen Konkursvergehens zu einer Gesamtstrafe von 4 Monaten und 2 Wochen Gefängnis sowie zu Geldstrafen von 250,— DM, 100,— DM und 150,— DM, weiterhin zu einer Wertersatzstrafe von 749,30 DM verurteilt worden. Im Übrigen ist der Angeklagte unter Einstellung des Verfahrens wegen Betruges zum Nachteil der ███ und wegen Vortäuschung einer Straftat (Straffreiheitsgesetz vom 31.12.1949) freigesprochen worden.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft unter Benutzung eines zu diesem Zwecke vorgefertigten Formulars, welches die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts enthält, fristgerecht Revision eingelegt. Hinsichtlich des Umfangs des Rechtsmittels ergibt sich folgendes:

Die formelle Beanstandung ist weder innerhalb der Frist zur Begründung des Rechtsmittels noch verspätet ausgeführt worden. Die nach Fristablauf eingereichte Revisionsbegründung enthält bezüglich der materiellen Rüge nur zu einzelnen Punkten des Urteils Ausführungen. Im vorliegenden und anderen Einzelumständen ist zu entnehmen, dass die Staatsanwaltschaft ihre Revision nicht in dem ursprünglichen allgemeinen Umfange aufrechterhalten wollte, sondern nur in dem Umfange, wie ihn die späteren Ausführungen begrenzen.

a) Zunächst kann davon ausgegangen werden, dass die Revisionen der Staatsanwaltschaft, mithin einer Behörde, welcher große Erfahrung in der Handhabung von Rechtsmitteln zur Seite steht, hinsichtlich Inhalts, Form und Umfangs eine strengere Auslegung verdienen als die der Angeklagten und Nebenbeteiligten.

b) Weiterhin entspricht es der Stellung der Staatsanwaltschaft als objektiver Behörde, dass sie nur dann Anfechtungen durch die Revision vornimmt, wenn sie Rechtsfehler erkannt hat, mithin diese auch genau bezeichnen kann. Dementsprechend verhält sich auch die allgemeine Übung.

c) Die ursprüngliche generelle Rüge der „Verletzung formellen und materiellen Rechts“ sollte jedenfalls nicht aufrechterhalten werden, wie daraus erhellt, dass es an jeglichen Ausführungen zur formellen Beanstandung fehlt, obwohl solche durch das Gesetz zwingend vorgeschrieben sind.

d) Wird hinzugefügt, dass die materiellen Einzelrügen nachträglich, d.h. nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist eingereicht wurden, so drängt sich die Auslegung dahin, in diesem Schriftsatz eine Einschränkung des ursprünglichen Umfangs der Rechtsmitteleinlegung zu erkennen, zumal dieser Schriftsatz am Schluss den Aufhebungsantrag einengt, „soweit“ Beeinträchtigung durch Verletzung materiellen Rechts vorliegt.

e) Dafür spricht weiterhin noch die hier vorliegende besondere Sachlage. So ist beispielsweise im ersten Falle der Steuerhehlerei das angefochtene Urteil entsprechend der Anklageschrift ergangen; auch in der Hauptverhandlung erfolgte — ausweislich der Sitzungsniederschrift — eine Anregung durch die Staatsanwaltschaft nicht, auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hinzuweisen. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die Revision sich beispielsweise auch auf diesen eben erörterten Fall erstrecken sollte.

Nach alldem hatte sich die Nachprüfung des angefochtenen Urteils durch den erkennenden Senat auf die im Schriftsatz vom 1. Februar 1951 besonders angefochtenen Fälle zu beschränken.

Auch in diesem Rahmen greift das Rechtsmittel nur zum Teil durch.

I. Steuerhehlerei im August 1949

1.) Das Landgericht stellt insoweit folgendes fest:

Der Angeklagte ließ sich für eine in Hildesheim stattfindende Leistungsschau einen weiteren Verkaufspavillon bauen. Diesen nahm er auf der Schau in Betrieb. Späterhin wurde der Pavillon an anderer Stelle durch die Stadt aufgestellt. Nach Beginn der Leistungsschau stellte der Angeklagte fest, dass an den Nachbarständen ausländische Zigaretten, Schokolade und Bohnenkaffee ungeboten wurden. „Um konkurrenzfähig zu bleiben, beschaffte sich der Angeklagte für die Dauer der Leistungsschau auch diese Dinge zum Weiterverkauf.“ Er bezog 12,62 kg Schokolade, 0,5 kg Kakao, 72 Pfund Bohnenkaffee und 600 ausländische Zigaretten. Hiervon hat der Angeklagte auf der Leistungsschau nur einen verhältnismäßig geringen Bruchteil verkauft. Nach Abschluss der Leistungsschau, welche nur kurze Zeit andauerte, setzte der Angeklagte den Verkauf der erwähnten nicht versteuerten Waren nicht fort und verhielt sich somit entsprechend seiner ursprünglichen Absicht.

2.) Die Strafkammer hat das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit mit der Begründung verneint, dem Angeklagten habe die Absicht gefehlt, sich eine laufende Einnahmequelle zu verschaffen. Dem ist im Ergebnis beizutreten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher sich auch der erkennende Senat wiederholt angeschlossen hat, liegt ein gewerbsmäßiges Handeln dann vor, wenn der Täter bei der Tat in der Absicht handelt, die Hehlerei zu wiederholen und aus ihrer wiederholten Begehung einen fortlaufenden Ertrag von einiger Dauer zu ziehen. (Vgl. Urt. 3 StR 899/51 vom 6.12.1951, 5 StR 73/52 vom 12.6.1952.)

a) Demnach entfällt die Gewerbsmäßigkeit dann, wenn der Täter entsprechend seiner ursprünglichen Absicht einen einmaligen Ankauf tätigt. Denn die Steuerhehlerei ist bereits mit dem Erwerb der Waren vollendet, ohne dass es auf die folgenden Einzelhandlungen des Verkäufers ankommt. Diese können sich über einen beliebig langen Zeitraum erstrecken, ohne für das Merkmal der „Gewerbsmäßigkeit“ von Belang zu sein. Dies hat der Senat im Übrigen auch schon für den Tatbestand des § 259 StGB aus dem Gesichtspunkt der natürlichen Handlungseinheit anerkannt (vgl. 5 StR 491/52 vom 19.6.1952).

Aus dem Zusammenhang des angefochtenen Urteils ergibt sich — wenn dies auch im Einzelnen nicht ausgeführt wurde —, dass die Ankäufe des Angeklagten einmalig getätigt wurden. Hierfür spricht weiterhin auch die Geringfügigkeit der in Betracht kommenden Waren. In der Tat hat das Landgericht somit die Absicht des Angeklagten, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, verneint.

b) Im Übrigen ergeben sich weitere Zweifel hinsichtlich der Gewerbsmäßigkeit daraus, dass nach den Urteilsfeststellungen die Hildesheimer Leistungsschau nur „kurze Zeit“ andauerte. Es kann daher auch bei wiederholtem Ankauf und versteuerten Erzeugnissen nicht die Rede von einer Erwerbsquelle „von einiger Dauer“ sein, weil die Tat sich hier offenbar auf einen sehr engen Zeitraum zusammenzog.

c) Nach alldem kommt es auf ein weiteres Bedenken gegen die Gewerbsmäßigkeit, nämlich, dass die in Rede stehenden Nebeneinnahmen im Vergleich zu der Haupterwerbsquelle des Angeklagten möglicherweise bedeutungslos waren, nicht an. Insoweit fehlt es im Übrigen an ausreichenden Feststellungen.

Die Angriffe der Staatsanwaltschaft gegen die Nichtanwendung des § 401b RAO bleiben somit vergeblich.

II. Vergehen nach § 145a StGB

Die Rüge der Beschwerdeführerin, § 145a StGB sei zu Unrecht neben § 263 StGB nicht angewendet worden, geht fehl.

1.) Das Landgericht stellt insoweit folgendes fest:

Im März 1949 beschloss der Angeklagte, zwecks Abdeckung eines Kredites einen Einbruch vorzutäuschen, um von seiner Versicherung unberechtigt einen Entschädigungsbetrag zu bekommen. Er ließ daher die äußeren Merkmale eines Diebstahls durch einen Dritten an dem Kiosk herbeiführen und meldete am nächsten Morgen den „Einbruch“ der Polizei. Der Angeklagte wusste hierbei, dass er nur dann in den Besitz der Versicherungssumme gelangen konnte, wenn er in der Lage war, der Versicherungsgesellschaft die Anzeige bei der Polizei nachzuweisen. Dementsprechend erhielt der Angeklagte dann auch die Versicherungssumme ausgezahlt.

2.) Das Landgericht sieht in der Anzeige nur eine Vorbereitung des Betruges zum Nachteil der Versicherung und nimmt Tateinheit zwischen den beiden Vergehen gegen § 263 und § 145d StGB an.

Hiergegen bestehen im Ergebnis keine Bedenken.

a) Mit der inhaltlich unwahren Anzeige bei der Polizei hatte der Angeklagte ausweislich des Sachverhalts bereits eine Handlung vorgenommen, „in welcher der auf Betrug gerichtete Wille in Richtung auf den zu Täuschenden hin genügend erkennbaren und zwar an einem für dessen Kenntnis bestimmten Gegenstand wahrnehmbaren Ausdruck gefunden hatte“ (vgl. 2 StR 534/51 vom 11.1.1951). Es handelt sich mithin nicht nur um die Bereitstellung eines Täuschungsmittels für eine künftige Täuschungshandlung. Die Ausführung des Betruges war vielmehr durch die falsche polizeiliche Anzeige begonnen worden.

b) Es würde daher Tateinheit zwischen den Vergehen gegen § 263 und § 145d StGB vorliegen, wenn letztere Vorschrift nicht ausdrücklich voraussetzen würde, dass die Tat nicht nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht sein darf. Infolge der damit ausgesprochenen Subsidiarität kommt ausschließlich § 263 StGB, die Vorschrift mit der strengeren Strafandrohung, zur Anwendung.

c) Die Einstellung des Verfahrens unter dem Gesichtspunkt des Straffreiheitsgesetzes vom 31.12.1949 erscheint hinsichtlich dieser Straftat ebenfalls gerechtfertigt.

Dem Zusammenhang der Strafzumessungsgründe ist zu entnehmen, dass die Strafkammer für den Versicherungsbetrug eine Strafe verhängt hatte, die erheblich unter 6 Monaten geblieben wäre. Dies ergibt sich sowohl aus den sonstigen Einzelstrafen als auch aus dem Umstand, dass in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich erwähnt wird, auch bei Bildung einer Gesamtstrafe zwischen der Betrugsstrafe und einer Strafe wegen § 145d StGB wäre keinesfalls eine höhere Strafe als 6 Monate Gefängnis in Betracht gekommen.

Unter diesen Umständen hatte die Strafkammer auch bei Einbeziehung der beiden Steuerstrafen von je einem Monat Gefängnis nicht zu einer höheren Gesamtstrafe als 6 Monate Gefängnis gelangen können, weil eine zusätzliche Bestrafung aus § 145d StGB — wie oben dargelegt — entfällt. Die Einstellung des Verfahrens wegen des Versicherungsbetruges ist daher zu Recht erfolgt.

III. Unterschlagung im Falle von █████

Dem Rechtsmittel ist einzuräumen, dass in diesem Falle die Feststellungen des Landgerichts unvollständig sind und eine Nachprüfung des Freispruchs nicht ermöglichen.

1.) Die Strafkammer führt aus, der Angeklagte und von █████ hätten vertraglich vereinbart, dass zur Sicherung von Darlehen der Angeklagte Rohware und die daraus entstehende Fertigware im Werte von 1.500,— DM und 1.885,— DM dem Darlehensgeber übereignen sollte. Die übereigneten Waren seien nach den Verträgen gesondert zu lagern und mit einem Hinweisschild zu versehen gewesen. In der Folgezeit habe der Angeklagte von diesem Sonderlager im Rahmen seines Geschäftsbetriebes Verkäufe vorgenommen, ohne den Erlös gesondert aufzubewahren. Die Hinweisschilder, welche aber eine Spezifizierung der übereigneten Sachen im Einzelnen nicht enthalten hätten (ebenso wenig wie eine Liste aufgestellt worden sei), seien bald verschwunden gewesen, ohne dass dem Angeklagten eine Beteiligung an der Beseitigung dieser Schilder nachgewiesen werden konnte.

Das Landgericht lehnt die Anwendung des § 246 StGB ab, weil es an einer genauen listenmäßigen Aufstellung der übereigneten Gegenstände und an einer laufenden Ergänzung und Berichtigung dieser Aufstellung gefehlt habe. Auch die ursprünglich aufgestellte Tafel habe solche Hinweise nicht enthalten; außerdem sei sie alsbald nach Aufstellung wieder verschwunden gewesen.

2.) Diesen Feststellungen des angefochtenen Urteils ist zunächst und vor allem nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob der Angeklagte die Waren, welche Eigentum des Gläubigers sein sollten, vertragsgemäß aus den übrigen Vorräten ausgeschieden und gesondert gelagert hatte. Hierfür spricht an sich der Umstand, dass im angefochtenen Urteil an einer Stelle von einem „Sonderlager“ die Rede ist. Doch kann hieraus allein — im Blick auf die übrigen Darlegungen der Strafkammer — die geforderte Feststellung nicht mit Sicherheit entnommen werden.

Sollte aber eine Ausscheidung und gesonderte Lagerung in Gegenwart des Vertragspartners vorgenommen worden sein, so würde Eigentumsübergang dieser Vorräte auf von ████ in Betracht kommen bei entsprechendem Besitzkonstitut. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts ist nicht allein die listenmäßige Erfassung bzw. das Hinweisschild insoweit entscheidend; vielmehr besteht vielmehr die Möglichkeit, durch eine rein räumliche Aussonderung der sicherungsübereigneten Waren das erforderliche Merkmal der Bestimmtheit zu verleihen, sofern nur die Scheidung von den übrigen Waren streng durchgeführt wurde. Da es für die Sicherungsübereignung nur auf den Zeitpunkt des dinglichen Vertrages ankommt, sind alle nachträglichen Ereignisse bedeutungslos.

Das Landgericht wird demnach genauere Feststellungen zu treffen haben. Auf die Frage der obligatorischen und dinglichen Abmachungen zwischen dem Angeklagten und von ████ kommt es nach weiteren Gründen noch an.

Auch hinsichtlich des Eigentums der von ████ an den Fertigwaren wird die Strafkammer die Vorschriften der §§ 947 ff. BGB in Verbindung mit den vertraglichen Abmachungen zu beachten haben.

Schließlich lässt das angefochtene Urteil noch die weitere Möglichkeit offen, dass der Angeklagte die Fertigwaren für von ████ verkaufen sollte, um diesem dann das Geld zuzuführen. Eine derartige Vereinbarung wäre rechtlich zulässig und wirksam. Sollte sie vorliegen, so könnte in der Verwendung des Erlöses aus den gesondert und dadurch dem Gläubiger übereigneten Fertigwaren eine Untreuehandlung des Angeklagten liegen, sofern das eingenommene Geld veruntreut oder nicht abgetrennt aufbewahrt wurde.

3.) Der Sachverhalt des in Rede stehenden Falles erweckt den Eindruck, dass auch eine Prüfung des Tatbestandes des § 266 StGB in Betracht kommt, sofern die Vorteilsgestaltung gegenüber dem Partner aus einem Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB begründet worden sein sollte. In einer vorsätzlichen bestimmungswidrigen Vorverwendung des Erlöses und der Treubruchtatbestand der Untreue verwirklicht worden sein.

Nach alldem dringt die Revision durch, insoweit der Angeklagte von der Anklage der Unterschlagung im Falle von █████ freigesprochen wurde. Die Strafkammer wird in diesem Umfang und hinsichtlich der Gesamtstrafe neue Feststellungen zu treffen haben.

Im Übrigen wird die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen.

Dr. Kofka Pr. We schow Sarstedt Siemer Schmidt