Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung des Strafausspruchs beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 566/91 Ks

vom 17. Januar 1992 in der Strafsache gegen

███, geboren am ██ 1954 in ██ █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Januar 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 15. August 1991 im Strafausspruch unter Aufrechterhaltung der Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und Gewinn in Höhe von 3.000,-- DM für verfallen erklärt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Jedoch hat der Strafausspruch keinen Bestand.

1. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte auf Anfrage eines Heroinlieferanten in Gewinnabsicht einem Bekannten die Lieferung einer Großmenge Heroinzubereitung angeboten. Als der Bekannte Interesse am Erwerb mehrerer Kilogramm zur Weiterlieferung an einen Abnehmer bekundete, bestellte der Angeklagte 8 kg Heroinzubereitung. Er erhielt eine Lieferung von acht Paketen zu je etwa 1 kg und versteckte sie. Der Bekannte nahm nach Rücksprache mit seinen Abnehmern 7 kg ab, wurde aber, da es sich bei dem Abnehmer um einen Vertrauensmann der Polizei handelte, festgenommen.

Die Heroinzubereitungen in fünf Paketen hatten Wirkstoffgehalte von 35,2 - 50,8 %. Der Inhalt zweier Pakete mit insgesamt 1.988,3 g wies nur „Spuren von Heroin sowie 8,6 - 9,2 % an Monoacetylmorphin, einem Zersetzungsprodukt von Heroin“ auf (UA Bl. 14). Der als Vermittler unerkannt gebliebene Angeklagte verschieg seinem Lieferanten, dass ihm noch 1 kg aus der Lieferung verblieben war, und veräußerte dieses Rauschgift innerhalb des folgenden halben Jahres in Teilmengen von jeweils etwa 50 g auf eigene Rechnung an einen anderen Abnehmer.

Die Strafkammer hat dem Angeklagten strafschärfend gewerbsmäßiges Handeltreiben angelastet. Das Verhalten des Angeklagten erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG. Mit der Bestellung und Entgegennahme der einen Großmenge zum Zwecke der Weiterlieferung hat der Angeklagte den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hinsichtlich der Gesamtmenge vollendet. Akte der Weiterlieferung sind nicht geeignet, das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit zu begründen (BGH, Beschl. v. 13. Oktober 1978 – 2 StR 480/78; vgl. weiter zu Fällen der Hehlerei und Steuerhehlerei Beschl. v. 19. Juni 1952 – 5 StR 480/78 und v. 4. September 1952 – 5 StR 51/52).

Daran ändert es nichts, dass der erste Kaufinteressent nur 7 kg abnahm und der Angeklagte das restliche Heroin auf eigene Rechnung in Teilmengen an einen anderen Abnehmer veräußerte. Das gilt umso mehr, als der Angeklagte beim Erwerb der einen Großmenge noch nicht genau wusste, welche Menge der erste Kaufinteressent abnehmen würde, womit auch die Weitergabe von Teilmengen an einen anderen Interessenten schon von vornherein nicht ausgeschlossen war. Ob Fallgestaltungen denkbar sind, in denen trotz einmaligen Erwerbs einer bestimmten Menge die Art des Absatzes zu einer anderen Beurteilung führen kann, bedarf hier nicht der Entscheidung.

Dass der Angeklagte weitere Betäubungsmittelgeschäfte geplant oder durchgeführt hatte, konnte die Strafkammer – und kann nach der Überzeugung des Senats auch das neu erkennende Tatgericht – nicht feststellen.

Der Rechtsfehler kann sich bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben.

Da es sich lediglich um einen Fehler in der rechtlichen Würdigung handelt, können die Feststellungen bestehen bleiben. Sie ergeben bezüglich 1.988,3 g der Lieferung in objektiver Hinsicht, dass diese Teilmenge neben Spuren von Heroin – nur – 8,6 - 9,2 % an Heroinzersetzungsprodukten enthielt, in subjektiver Hinsicht, dass der Angeklagte (der dafür denselben Preis wie für die anderen Mengen geschuldet und verlangt hatte) mit dem gleichen Wirkstoffgehalt wie bei den anderen Mengen gerechnet hatte. Vollendetes Handeltreiben liegt damit auch hinsichtlich dieser Teilmenge vor, jedoch wies diese objektiv eine geringere Gefährlichkeit auf. Desgleichen bleibt die Verfallanordnung unberührt. Es empfiehlt sich, in den Gründen des neuen Urteils den vom Beschwerdeführer im Schriftsatz vom 11. November/3. Dezember 1991 unter Nummer 2 erwähnten Sachverhalt ausdrücklich anzusprechen.

Jahnke Maier Gollwitzer Detter

RiBGH Winkler ist infolge Urlaubs an der Unterzeichnung verhindert.