BGH: Betrug – Vorsatzfeststellungen und Vermögensschaden bei bloßer Gefährdung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Ofensetzer Walter ███ aus █████████, geboren ███ 1906 █████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Dezember 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 31. März 1960 samt den Feststellungen aufgehoben

1. im Schuldspruch, soweit der Angeklagte in den Fällen 10, 15 und 28 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; 2. in allen Strafaussprüchen und dem Verbot der Berufsausübung.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 25 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Anstiftung zum betrügerischen Bankrott zu einer Gefängnisstrafe von vier Jahren verurteilt, im Übrigen freigesprochen. Außerdem sind ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und die Ausübung des Berufes als selbständiger Ofensetzer sowie die Ausübung eines jeden selbständigen Handelsgewerbes auf die Dauer von fünf Jahren untersagt worden.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

1. Die Rüge, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), greift nicht durch.

Nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten vom 16. August 1960 war der ordentliche Vorsitzende der 1. Großen Strafkammer, Landgerichtsdirektor ███████ ██, seit Mitte April 1959 erkrankt. Landgerichtsrat ██████████, der in der Hauptverhandlung den Vorsitz führte, war durch Beschluss des Präsidiums des Landgerichts vom 28. Dezember 1959 zum regelmäßigen Vertreter bestellt worden.

Die Revision meint aber, bei der langen Dauer der Erkrankung des ordentlichen Vorsitzenden habe keine nur vorübergehende Verhinderung im Sinne des § 66 Abs. 1 GVG vorgelegen. Die Strafkammer sei daher nicht der Vorschrift des § 62 Abs. 1 GVG entsprechend besetzt gewesen.

Dem vermag der Senat nicht beizutreten.

Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung über den Vorsitz in Kammern und Senaten geht, wie der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit dem Reichsgericht wiederholt ausgesprochen hat (vgl. RG JW 1931, 1082 Nr. 11; RGZ 132, 301, 302/3; BGHSt 2, 71, 72/73; BGHZ 9, 291, 292; BGHZ 15, 135, 137), dahin, „Güte und Einheitlichkeit der Rechtsprechung der Kammern und Senate, um deren Vorsitzenden es sich handelt, zu gewährleisten“.

Nach § 62 Abs. 1 GVG können den Vorsitz in den großen Strafkammern nur der Präsident und die Direktoren führen. Die Vertretung des Vorsitzenden nach § 66 Abs. 1 GVG darf immer nur vorübergehend und aushilfsweise, also nicht dauernd oder für eine unbestimmte und unabsehbare Zeit geschehen (RGZ 126, 245, 246; BGHZ 10, 130, 133). Der Begriff der dauernden oder vorübergehenden Verhinderung ist zwar rechtlicher Natur und unterliegt daher der Nachprüfung des Revisionsgerichts; es hängt jedoch immer von der Würdigung der tatsächlichen Umstände des einzelnen Falles ab, ob dieser Rechtsbegriff nach der einen oder anderen Seite erfüllt ist (RG HRR 1930, 1147). Je länger die Verhinderung währt, um so sorgfältiger muss geprüft werden, ob nicht die Umstände auf einen Dauerzustand hindeuten. Dabei spielt auch der Grund der Verhinderung eine Rolle (vgl. RG JW 1937, 1063 Nr. 12).

Wie der Bundesgerichtshof in BGHZ 16, 254, 256 beispielsweise ausgeführt hat, wird ein Fall einer vorübergehenden Verhinderung im Sinne des § 66 Abs. 1 GVG gegeben sein, wenn der Vorsitzende erkrankt ist und nach menschlicher Voraussicht mit einer demnächstigen Wiederherstellung seiner Gesundheit gerechnet werden kann. „Hier wird man auch eine gewisse Unsicherheit über die Dauer seiner Verhinderung hinnehmen müssen, weil der Verlauf und die Dauer einer Krankheit nur in beschränktem Umfange durch ärztliche oder sonstige menschliche Maßnahmen beeinflusst werden kann und weil hier keine Gefahr besteht, dass die Dauer der Verhinderung von menschlichen Entscheidungen abhängig gemacht wird, die die Belange der Rechtspflege nicht genügend berücksichtigen.“

Im Anschluss an diese Ausführungen ist der Senat der Ansicht, dass die Frage, ob im Falle der Erkrankung eine nur vorübergehende oder eine dauernde Verhinderung besteht, schon der Natur der Sache nach nicht mit den gleichen strengen Maßstäben gemessen werden kann, wie sie der Bundesgerichtshof bei den sonstigen Fällen der Verhinderung anlegt. Entscheidend ist hier vielmehr, mit welcher Dauer der Verhinderung in dem für die Beurteilung der Besetzung des Gerichts maßgeblichen Zeitpunkt nach menschlicher Voraussicht gerechnet werden muss. Steht nach den ärztlichen Auskünften zu erwarten, dass der erkrankte Vorsitzende in absehbarer, nicht zu ferner Zeit seine Dienstgeschäfte wieder aufnehmen kann, dann wird in aller Regel gegen die Annahme einer nur vorübergehenden Verhinderung kein rechtliches Bedenken zu erheben sein. Gerade der Gedanke der Einheitlichkeit und Stetigkeit der Rechtsprechung erfordert, dass ein Wechsel des ordentlichen Vorsitzenden möglichst vermieden wird. Dass die Verhinderung vielleicht länger dauern wird, als nach den ärztlichen Voraussagen zu erwarten ist, muss dabei in Kauf genommen werden.

Geht man von diesen Grundsätzen aus, so kann von einer unzulässigen Vertretung des Vorsitzenden bei der Besetzung der 1. Großen Strafkammer in der Hauptverhandlung vom 21. bis 31. März 1960 nicht gesprochen werden. Zwar war Landgerichtsdirektor ██████████ insgesamt ein Jahr (Mitte April 1959 bis Mitte April 1960) infolge seiner Erkrankung verhindert, in der 1. Großen Strafkammer den Vorsitz zu führen. Es braucht aber nicht entschieden zu werden, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn eine so lange Dauer der Verhinderung von vornherein erkennbar gewesen wäre. Denn aus der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten ergibt sich, dass sowohl zu Beginn der Erkrankung als auch in deren weiterem Verlauf und insbesondere bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplanes für das Jahr 1960 und in dem für die Frage der ordentlichen Besetzung des Gerichts maßgeblichen Zeitpunkt der Hauptverhandlung damit gerechnet werden durfte, dass Landgerichtsdirektor ██████████ in absehbarer, nicht zu ferner Zeit den Vorsitz der Kammer wieder übernehmen werde.

Der Landgerichtspräsident führt aus, Landgerichtsdirektor ████████ habe Mitte April 1959 angezeigt, dass er erkrankt sei. Nach der beigefügten ärztlichen Bescheinigung sei er wegen eines fieberhaften Infektes voraussichtlich für 10 bis 12 Tage dienstunfähig. Mit Schreiben vom 28. April 1959 habe er dann mitgeteilt, es seien Komplikationen eingetreten. Aus einer diesem Schreiben anliegenden ärztlichen Bescheinigung sei hervorgegangen, dass er voraussichtlich für 2 bis 3 Monate dienstunfähig sein werde. Im Juli 1959 habe er angezeigt, dass eine vorgesehene Operation noch nicht habe durchgeführt werden können. Es sei mit einer weiteren Dienstunfähigkeit von drei Monaten zu rechnen. Am 29. Oktober 1959 habe Landgerichtsdirektor ███████████ eine neue ärztliche Bescheinigung vorgelegt, wonach die Operation für Januar 1960 vorgesehen sei. Bis dahin sei er dienstunfähig. Mit Schreiben vom 3. Februar 1960 habe er mitgeteilt, dass er die Operation gut überstanden habe. Nach der beigefügten ärztlichen Bescheinigung müsse aber noch mit einer weiteren Dienstunfähigkeit von etwa zwei Monaten gerechnet werden. Er habe schließlich seinen Dienst am 19. April 1960 wieder angetreten.

Danach war Landgerichtsdirektor Dr. ███ zwar bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplanes für das Jahr 1960 am 5. Dezember 1959 und bei Erlass des Präsidialbeschlusses vom 28. Dezember 1959 schon etwa 3/4 Jahre krank. Zu dieser Zeit durfte aber das Präsidium damit rechnen, dass er nunmehr, wie sodann auch geschehen, im Januar 1960 operiert und danach in nicht zu ferner Zeit seine Dienstgeschäfte wieder aufnehmen werde. Es wäre sinnlos, nur im Hinblick auf die nicht vorhersehbare lange Dauer der bisherigen Erkrankung des Vorsitzenden zu verlangen, dass in einem Zeitpunkt, in dem nach menschlichem Ermessen seine Genesung und damit das Ende der Verhinderung in nächster Zeit bevorsteht, der Vorsitz einem anderen Direktor übertragen werden muss. Der Umstand, dass die Dienstunfähigkeit sich bereits mehrmals über den in den ärztlichen Bescheinigungen angegebenen Zeitpunkt hinaus verlängert hatte, nötigte bei der gegebenen Sachlage für sich allein nicht schon zu der Annahme, dass es auch in dem neuen Geschäftsjahr zu einer weiteren unabsehbaren Ausdehnung kommen werde. Das war auch tatsächlich nicht der Fall.

Erst recht konnte in dem für die Frage der ordentlichen Besetzung des Gerichts maßgeblichen Zeitpunkt der Hauptverhandlung damit gerechnet werden, dass der Vorsitzende demnächst seinen Dienst wieder antreten werde.

Zwar ist der Revision zuzugeben, dass in diesem Falle der ordentliche Vorsitzende einen richtunggebenden Einfluss auf die Geschäftsführung seiner Kammer über einen ungewöhnlich langen Zeitraum nicht ausüben konnte. Dem kann aber hier mit Rücksicht auf die angeführten besonderen Umstände der Erkrankung kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Bei der Unsicherheit, mit der ärztliche Voraussagen über die Dauer einer Krankheit, naturgemäß immer behaftet sind, müssen solche Fälle in Kauf genommen werden. Die Vorschrift des § 62 Abs. 1 GVG verliert dadurch nicht an praktischer Bedeutung.

2. Die Revision rügt ferner, das Ablehnungsgesuch gegen die erkennenden Richter Landgerichtsrat ███████████ und Landgerichtsrat Becker sei zu Unrecht zurückgewiesen worden.

Diese Rüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben und deshalb unzulässig. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muss der Beschwerdeführer, der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, „die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben“. Weder aus der Revisionsrechtfertigung des Verteidigers noch aus der zur Niederschrift der Geschäftsstelle erklärten Begründung des Angeklagten ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, aus welchen Gründen das Gesuch zurückgewiesen wurde und warum die Zurückweisung fehlerhaft sein soll.

Im Übrigen hat der die Niederschrift aufnehmende Urkundsbeamte ausdrücklich erklärt, dass er die Verantwortung für diese Rüge nicht übernehme.

3. Aus den gleichen formellen Gründen scheitert auch die Rüge, dass verschiedene Beweisanträge „grundlos“ abgelehnt worden seien. Eine Bezugnahme auf die Akten ist in diesem Zusammenhang nicht zulässig.

4. Die Formvorschrift des § 345 Abs. 2 StPO ist auch nicht gewahrt, soweit der Angeklagte beanstandet, dass die Strafkammer das Urteil des Landgerichts Dresden „zum Gegenstand der Hauptverhandlung“ gemacht habe. Im Übrigen wäre diese Rüge auch offensichtlich unbegründet.

5. Die Rüge, dass § 267 Abs. 3 StPO verletzt worden sei, bedarf keiner Erörterung, da sämtliche Strafaussprüche aus anderen Gründen aufgehoben werden müssen (vgl. unten II, 5).

II. Die Sachrüge

1. Die Revision macht geltend, die Strafkammer habe in den einzelnen Betrugsfällen die innere Tatseite nicht hinreichend geprüft und festgestellt.

Der Revision ist zuzugeben, dass das Urteil bei der Schilderung der einzelnen Sachverhalte hierzu teilweise gar keine oder nur sehr knappe Ausführungen enthält. Es muss jedoch berücksichtigt werden, dass das Urteil nach einer ausführlichen Darstellung der „beruflichen, wirtschaftlichen, finanziellen und sonstigen Verhältnisse des Angeklagten in der Zeit von Ende 1955 bis März 1958“ (UA S. 25) allgemein feststellt, der Angeklagte sei seit „Ende Sommer 1957, also zur Tatzeit“ zahlungsunfähig gewesen. Ferner führt das Urteil UA S. 64 aus, dass der Angeklagte seine Lage kannte „und genau wusste, dass er seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen konnte, jedenfalls nicht vereinbarungsgemäß. Trotzdem tätigte er mit Lieferfirmen immer wieder neue Geschäftsabschlüsse und machte unbedenklich Einkäufe für den geschäftlichen und persönlichen Bedarf, ohne mitunter auch nur einen Pfennig in der Tasche zu haben“. Nach diesen und den weiteren Ausführungen UA S. 65–67 sind im Zusammenhang mit den Einzelfeststellungen die inneren Tatbestandsmerkmale des Betruges in allen denjenigen Fällen ausreichend festgestellt, die der Angeklagte ab August 1957 begangen hat. Dagegen durfte die Strafkammer den Angeklagten nicht ohne nähere Einzelfeststellungen zur inneren Tatseite des Betruges für schuldig befinden, soweit die Vorgänge sich vor diesem Zeitpunkt abgespielt haben.

a) Im Falle 10 bestellte der Angeklagte 1000 Werbeprospekte zum Preise von 81,30 DM bei der Druckerei ██ ██ ██ ██ am 2. Februar 1957. Dass er schon zu dieser Zeit wenigstens damit rechnete und billigend in Kauf nahm, den verhältnismäßig geringen Betrag nicht bezahlen zu können und dem Vertragspartner somit seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit vorspiegelte, versteht sich nicht von selbst und kann auch dem Urteilszusammenhang nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden. Der Angeklagte zahlte zwar nicht und gab nach wiederholten Mahnungen schließlich im November 1957 einen Verrechnungsscheck hin, der zu Protest ging. Darin liegt aber keine hinreichende Feststellung, dass er von vornherein die Absicht hatte, den Kaufpreis nicht zu entrichten. Die Hingabe des ungedeckten Schecks ist auch kein Erfüllungsbetrug.

b) Ebenso fehlt es im Falle 15, der sich Ende Januar oder Anfang Februar 1957 abspielte, an einer ausreichenden Feststellung, dass der Angeklagte schon bei Abschluss des Kaufvertrages im Sinne hatte, seine Zahlungszusage nicht einzuhalten.

Was die Revision in diesem Zusammenhang sonst noch vorträgt, richtet sich gegen die allein dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung und ist deshalb unbeachtlich.

2. Die weiteren sachlichen Beanstandungen der Revision sind unbegründet.

a) Ob die Feststellung UA S. 17, der Zeuge █████████ sich nach seiner Rückkehr aus der SBZ im Juli 1957 in Wolfsburg und Umgebung unter dem Namen „Strub“ verborgen gehalten und sich im Herbst 1957 auf Vorschlag des Angeklagten den Namen „Strubel“ zugelegt, den Ausführungen UA S. 19 widerspricht, dass Strubel auch den Eheleuten █████, bei denen er bis Oktober 1957 wohnte, unter dem Namen „Strubel“ bekannt gewesen sei, mag dahinstehen. Jedenfalls kann die Verurteilung auf einem solchen Widerspruch nicht beruhen.

b) Der Einwand der Revision, der Angeklagte habe in den Fällen 3 und 20 der Urteilsgründe den Gefälligkeitswechsel der Bäuerin ████ samt Fälligkeitstage nur deshalb nicht einlösen können, weil er sich auf Grund des Haftbefehls vom 17. März 1958 in Untersuchungshaft befunden habe, kann nicht durchdringen. Der Angeklagte war nach den Urteilsfeststellungen schon ab Spätsommer 1957 zahlungsunfähig und Ende 1957 „absolut zahlungsunfähig“.

Was die Revision zu dem Falle 20 außerdem noch vorträgt, entfernt sich in unzulässiger Weise von den tatsächlichen Feststellungen des Urteils.

c) Offensichtlich unbegründet ist auch die Rüge, das Landgericht hätte die 25 Betrugsfälle nicht als selbständige Handlungen, sondern als eine einzige fortgesetzte Tat werten müssen. Die Urteilsfeststellungen bieten keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass der Angeklagte mit dem erforderlichen Gesamtvorsatz (BGHSt 1, 313, 315) gehandelt hat.

d) Irrig ist schließlich die Rechtsmeinung, die die Revision zu der Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zum betrügerischen Bankrott vertritt. Der Finanzierungsgesellschaft stand nur ein Absonderungsrecht zu (BGHSt 3, 32, 35).

3. Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat das Urteil in seinem ganzen Umfange überprüft. Durchgreifende rechtliche Bedenken haben sich dabei nur gegen die Annahme eines Vermögensschadens in den Unterfällen 28e (ThC), 28f █████ und 28h ███████████ ergeben.

Das Urteil findet ihn ausschließlich in der Vermögensgefährdung, die der Warenkreditbank in █████ (WKV) dadurch entstanden sei, dass die Kunden entgegen den Angaben in den Kreditanträgen keine Anzahlung an den Angeklagten geleistet und dieser die Warmluft- bzw. Öfen noch nicht geliefert hatte, obwohl die WKV dies zur Voraussetzung der Kreditgewährung gemacht habe. Darin sieht die Strafkammer eine geringere Sicherung der aus der Kreditgewährung entstandenen Forderungen der WKV. Das hätte aber der näheren Begründung bedurft.

Das Urteil teilt nichts darüber mit, dass die vom Angeklagten zu liefernden und einzubauenden Öfen der WKV zur Sicherung übereignet waren oder werden sollten. Es bleibt offen, ob dies rechtlich überhaupt möglich war, da die Öfen möglicherweise wesentliche Bestandteile der Gebäude geworden wären, in die sie der Angeklagte einbauen sollte. Allein durch die fehlende Anzahlung an den Angeklagten wurde das Vermögen des Darlehensgebers (WKV) noch nicht gefährdet. Das käme nur in Betracht, wenn die Kunden aus mangelnder Zahlungsfähigkeit und -willigkeit die Anzahlung nicht geleistet hätten und der Angeklagte sich dessen bewusst gewesen wäre (BGH 5 StR 538/59 vom 22.12.1959). Hierüber trifft das Urteil nicht nur keine Feststellungen, es teilt vielmehr in allen drei Fällen ausdrücklich mit, dass die Kunden den Kredit ordnungsgemäß abgetragen haben, ohne dass es besonderer Anstrengungen der WKV bedurft hätte. Das spricht aber dafür, dass sie von vornherein zahlungsfähig und -willig waren. Es ist daher nach den bisherigen Feststellungen des Urteils sehr wohl möglich, dass die Forderungen der WKV gegen diese Kunden niemals so ernstlich gefährdet waren, dass ihr Wert dem hingegebenen Darlehen nicht gleichgekommen wäre.

4. Die Verurteilung in den Fällen 10, 15 und in dem von der Strafkammer als eine einzige Fortsetzungstat gewerteten Falle 28 muss deshalb aufgehoben werden.

5. Im Falle 28 hat die Strafkammer die bei weitem höchste Strafe (1 Jahr 6 Monate Gefängnis) verhängt. Es lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass gerade diese Verurteilung die Strafhöhe in allen übrigen Einzelfällen beeinflusst hat. Deshalb hat der Senat außer der Gesamtstrafe und dem Berufsverbot auch alle übrigen Strafaussprüche aufgehoben.