Revision: Fahren ohne Führerschein nach altem § 24 StVG zu bestrafen; Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Belgier Armand K. █████████ aus ████████████, geboren am ██████ 1926 in ██ (Belgien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzter schwerer Unzucht zwischen Männern u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. September 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter,

Dr. █████ der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██ ████ Co. Rechtsanwalt als Verteidiger,

Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 28. Januar 1966 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Fahrens ohne Führerschein verurteilt worden ist, ferner im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter schwerer Unzucht zwischen Männern in zwei Fällen, wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern in zwei Fällen, wegen fortgesetzter Unzucht zwischen Männern sowie wegen Fahrens ohne Führerschein zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von vier Jahren aberkannt. Die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat im Strafausspruch teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen gehen fehl.

1. Die Rüge, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), ist unbegründet.

Den Vorsitz in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten hat Landgerichtsrat Dr. Meier geführt, der durch den Beschluss des Präsidiums des Landgerichts vom 8. Dezember 1965 für das Geschäftsjahr 1966 zum regelmäßigen Vertreter des ordentlichen Vorsitzenden der I. großen Strafkammer bestellt worden war. Der durch den Beschluss des sogenannten Direktoriums vom selben Tage zum ordentlichen Vorsitzenden der Kammer berufene Landgerichtsdirektor Dr. Aufderheide konnte nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten den Vorsitz nicht übernehmen, weil er entsprechend der vom Präsidium des Oberlandesgerichts für das Jahr 1965 getroffenen Regelung seit dem 18. Oktober 1965 den Vorsitz in einer Verhandlung des Schwurgerichts inne hatte, die erst im Sommer 1966 abgeschlossen wurde.

Die Revision meint: Infolge dieser Tätigkeit als Schwurgerichtsvorsitzender sei Landgerichtsdirektor Dr. █████████ nicht in der Lage gewesen, einen richtunggebenden Einfluss auf Geschäftsgang und Rechtsprechung der Strafkammer auszuüben. Das sei im Dezember 1965 für das sogenannte Direktorium bei der Verteilung des Vorsitzes in den Kammern voraussehbar gewesen; denn in der Schwurgerichtssache seien die Geschworenen bereits mit dem Hinweis geladen worden, dass die Verhandlung voraussichtlich fünf bis sechs Monate dauern werde. Landgerichtsdirektor Dr. ███ habe deshalb mit dem Vorsitz in der I. großen Strafkammer schon nicht betraut werden dürfen. Jedenfalls könne aber bei einer zeitlich so langen Inanspruchnahme durch die Mitwirkung im Schwurgericht von einer vorübergehenden Verhinderung im Sinne des § 66 Abs. 1 GVG keine Rede sein.

Die erkennende Strafkammer sei daher nicht der Vorschrift des § 62 Abs. 1 GVG entsprechend besetzt gewesen. Dadurch sei auch Art. 101 GG verletzt.

Unzutreffend ist zunächst die Auffassung der Revision, Landgerichtsdirektor Dr. ███ habe der Vorsitz in der I. großen Strafkammer im Hinblick auf die für das sogenannte Direktorium voraussehbare längere Dauer der Schwurgerichtsverhandlung nicht übertragen werden dürfen. Wäre diese Ansicht zutreffend, so hätte er auch nicht als Vorsitzender einer anderen Kammer bestellt werden dürfen. Das widerspräche jedoch dem Gesetz. Nach § 62 GVG muss jeder Direktor den Vorsitz in einer Kammer übernehmen. Für einen Direktor, der gemäß § 83 Abs. 1 GVG zugleich zum Schwurgerichtsvorsitzenden berufen ist, sieht das Gesetz weder hier noch an anderer Stelle eine Ausnahme vor.

Die Rüge greift aber auch insofern nicht durch, als die Revision geltend macht, der mit dem Vorsitz in einer länger dauernden Schwurgerichtsverhandlung betraute Vorsitzende einer großen Strafkammer sei nicht mehr als im Sinne des § 66 Abs. 1 GVG vorübergehend verhindert anzusehen, die ihm als solchen obliegenden Dienstgeschäfte wahrzunehmen.

Wie schon das Reichsgericht angenommen (RG JW 1931, 1082 Nr. 11; RGZ 132, 301, 302 ff.) und auch der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat (BGHSt 2, 71, 73; BGH Urteil vom 15. Dezember 1960 - 5 StR 488/60; BGHZ 9, 291, 292 und 10, 130), gehen Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung über den Vorsitz in Kammern und Senaten dahin, Güte und Einheitlichkeit der Rechtsprechung der Kammern und Senate, um deren Vorsitzenden es sich handelt, zu gewährleisten. Daraus folgt allerdings, dass eine große Strafkammer nur dann im Sinne des § 62 Abs. 1 GVG von dem zu ihrem Vorsitzenden bestellten Landgerichtsdirektor geführt wird, wenn dieser durch seine Tätigkeit in der Kammer einen richtungweisenden Einfluss auf ihren Geschäftsgang und ihre Rechtsprechung ausübt (BGHSt 2, 71, 73; vgl. auch BGHZ 37, 210 zum Vorsitz in einem Zivilsenat). Dies zwingt auch dazu, die Vorschrift des § 66 Abs. 1 GVG eng auszulegen und eine Vertretung des ordentlichen Vorsitzenden nur in den Fällen vorübergehender Verhinderung zuzulassen.

Indessen kann die Frage, ob eine zulässige vorübergehende oder eine gesetzwidrige dauernde Verhinderung des Vorsitzenden anzunehmen ist, nicht losgelöst von dem Grund der Verhinderung beantwortet werden, wie es offenbar die Revision tut. Ist der Vorsitzende verhindert, weil ihm der Vorsitz in mehreren Kammern zugleich übertragen wurde (vgl. BGHSt 2, 71, 75), oder ist die Verhinderung dadurch bedingt, dass der Vorsitzende durch Tod, Abordnung oder Erreichung der Altersgrenze ausschied und noch kein Nachfolger ernannt wurde (vgl. BGHSt 8, 17 ff.; 14, 11, 14 ff.), so mag die Gefahr einer Umgehung des Gesetzes durch willkürliche Handhabung eher gegeben und darum bei der Prüfung der Zulässigkeit der Vertretung ein strengerer Maßstab anzulegen sein. Eine andere Beurteilung ist jedoch im Fall einer, sei es auch längeren, Erkrankung des Vorsitzenden geboten, bei der, jedenfalls in aller Regel, nicht die Gefahr besteht, dass die Dauer der Verhinderung von Erwägungen abhängig gemacht werden kann, welche die Belange der Rechtspflege nicht genügend berücksichtigen (vgl. BGH Urteil vom 13. Dezember 1960 - 5 StR 488/60). Dieser Gesichtspunkt trifft auch zu, wenn der Vorsitzende durch die Wahrnehmung des Vorsitzes im Schwurgericht verhindert ist.

Hierin zeigt sich bereits, dass sich der Begriff der vorübergehenden Verhinderung in § 66 Abs. 1 GVG weder allein von ihrer Dauer her noch ausschließlich durch den Umfang der tatsächlichen Einflussnahme des (verhinderten) Vorsitzenden auf den Geschäftsgang und die Rechtsprechung seiner Kammer bestimmen lässt.

Entscheidend ist aber folgendes: Beim Schwurgericht handelt es sich im Gegensatz zu den nach § 60 GVG bei den Landgerichten zu bildenden Kammern nicht um ständige Rechtsprechungskörper, wie die in § 79 GVG getroffene Regelung ergibt, wonach das Schwurgericht nur nach Bedarf zusammentritt. Demgemäß ist in § 83 Abs. 1 GVG bestimmt, dass der Vorsitzende eines Schwurgerichts für jede Tagung aus der Zahl der Mitglieder eines Oberlandesgerichts oder der in dessen Bezirk angestellten Richter zu bestellen ist.

Das bedeutet, dass ein hiernach berufener Richter außer den ihm nach der Geschäftsverteilung seines Gerichts in erster Linie zugewiesenen Dienstgeschäften auch die ihm als Vorsitzenden des Schwurgerichts zufallenden Aufgaben zu erfüllen hat. Deren Wahrnehmung führt somit notwendigerweise zu einer zeitweiligen Beschränkung in der Erledigung der sonstigen dienstlichen Obliegenheiten.

Diese kraft Gesetzes eintretende Folge bringt es demnach mit sich, dass auch dem mit dem Vorsitz im Schwurgericht betrauten Vorsitzenden einer Strafkammer die Erfüllung der ihm als solchem vorab zukommenden Aufgabe, richtungweisenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Rechtsprechung seiner Kammer auszuüben, während der Schwurgerichtstagung ganz oder teilweise verwehrt ist. Eine solche Behinderung nimmt der Gesetzgeber ersichtlich deshalb in Kauf, weil sich bei der Eigenart des Schwurgerichts als eines nicht ständigen Spruchkörpers die Beschränkung in der Wahrnehmung der „eigentlichen“ Dienstgeschäfte eines zum Schwurgerichtsvorsitzenden bestellten Richters in der Regel nur über einen gewissen, im Voraus übersehbaren Zeitraum erstreckt, also ihrem Wesen nach eine vorübergehende ist. Durch die Dauer der einzelnen Verhandlung wird aber die durch die Wahrnehmung des Vorsitzes im Schwurgericht bedingte Beschränkung in ihrem Charakter als zeitweilige Verhinderung nicht berührt. Infolgedessen kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob im Einzelfall die Verhandlung einer Schwurgerichtssache längere Zeit in Anspruch nimmt.

Demnach war hier Landgerichtsdirektor Dr. ███ durch die Mitwirkung im Schwurgericht nicht dauernd, sondern nur vorübergehend an der Führung des Vorsitzes in der erkennenden Strafkammer verhindert. Dass Landgerichtsrat Dr. Meier als das zum regelmäßigen Vertreter des Vorsitzenden bestellte Mitglied der Kammer den Vorsitz in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten inne hatte, entsprach somit der Vorschrift des § 66 Abs. 1 GVG. Daher kann auch von einer Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keine Rede sein.

Das Vorbringen der Revision, Landgerichtsdirektor Dr. ██ ██████████ nach Erledigung der Schwurgerichtsverhandlung möglicherweise noch in weiteren Schwurgerichtssachen den Vorsitz führen müsste, bedarf keiner Erörterung, weil er für das Geschäftsjahr 1966 nicht zum Vorsitzenden des Schwurgerichts bestellt worden ist, wie die Angaben über die Besetzung des Schwurgerichts im Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts für das Jahr 1966 ergeben.

2. Fehl geht auch die Rüge, die Strafkammer habe ihre Zuständigkeit zu Unrecht angenommen (§ 338 Nr. 4 StPO).

Nach Abschn. C Ziff. 1 a der Geschäftsverteilung (Präsidialbeschluss vom 8. Dezember 1965) ist die erkennende I. große Strafkammer u. a. auch für solche Verkehrsstrafsachen zuständig, „in denen“ – wie hier beim Vergehen des Fahrens ohne Führerschein gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG – „wegen Verstoßes gegen eine Verkehrsstraftat (auch) in Tateinheit oder Tatmehrheit mit einem anderen Delikt Anklage erhoben worden ist“. Entgegen der Ansicht der Revision kann hieraus nicht entnommen werden, dass das Schwergewicht dann bei der Verkehrsstrafsache liegen müsse. Eine solche Regelung ist nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Auslegung bewusst vermieden worden. Weshalb das „rechtswidrig“ sein soll, ist unerfindlich. Im Gegenteil ist eine Regelung, wie sie das Landgericht getroffen hat, besonders geeignet, dem Grundsatz gerecht zu werden, dass die Geschäfte nur nach allgemeinen Merkmalen verteilt werden sollen. Von diesem Rechtsgedanken geht im Übrigen die von der Revision fälschlicherweise für ihre gegenteilige Auffassung angeführte Entscheidung BGHSt 15, 116, 117 ebenfalls aus.

II. Die Sachbeschwerde ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet.

Auch der Strafausspruch weist keinen Rechtsfehler auf, soweit der Angeklagte wegen Verbrechen und Vergehen der Unzucht verurteilt worden ist. Zu Unrecht rügt die Revision die Nichtanwendung des § 51 Abs. 2 StGB. Die Strafkammer hat zwei Sachverständige vernommen und ist in Übereinstimmung mit ihnen insbesondere davon überzeugt, dass bei dem Angeklagten keine krankhafte, die Zurechnungsfähigkeit ausschließende oder vermindernde Störung des Trieblebens vorliegt. Ihre im Urteil wiedergegebenen Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand und genügen auch im Hinblick auf die Art und Weise, wie der Angeklagte vorgegangen ist. Diese Besonderheit war sowohl den Sachverständigen als auch der Strafkammer bekannt und ist im Urteil berücksichtigt worden.

Zutreffend beanstandet die Revision jedoch die wegen Fahrens ohne Führerschein ausgesprochene Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis. Da die dieser Verurteilung zugrunde liegende Tat am 3. Oktober 1964 beendet war, hätte die Strafe dem § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG alter Fassung entnommen werden müssen, der eine Höchststrafe von zwei Monaten Gefängnis androhte, und nicht der nach dem Zweiten Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs vom 26. November 1964 im Zeitpunkt der Verurteilung geltenden neuen Fassung dieser Bestimmung, nach der auf Gefängnisstrafe bis zu einem Jahr erkannt werden kann (§ 2 Abs. 2 StGB).

Die Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis unterliegt daher der Aufhebung, die auch den Gesamtstrafausspruch umfasst. Dass sich der Fehler auf die Strafzumessung in den übrigen Fällen ausgewirkt haben könnte, ist auszuschließen.