BGH: Rückfall-Hehlerei bei Wahlfeststellung; zwei Gesamtstrafen nach § 74, 79 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen PP ██████████ ohne festen Wohnsitz, den Invaliden Heinz zuletzt wohnhaft gewesen in Göttingen, geboren am █████████ in █████████ █████████████ wegen Diebstahls i. R. u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. November 1953, an der teilgenommen haben Sarstedt Bundesrichter als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter als beisitzende Richter, ██████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 25. April 1953 1.) dahin berichtigt, dass der Angeklagte nur in folgenden Fällen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt ist: in sämtlichen Fällen des Diebstahls und a) versuchten Diebstahls, soweit er unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls verurteilt ist, b) in den vier nach dem 27.2.1951 begangenen Betrugsfällen, c) in den beiden Hehlereifällen; 2.) samt den Feststellungen im Strafausspruch wegen Hehlerei in zwei Fällen, soweit er nicht die Anwendung des § 20a Abs. 1 StGB betrifft, im Gesamtstrafausspruch und hinsichtlich der Polizeiaufsicht aufgehoben.

II. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

III. Soweit Aufhebung erfolgt ist, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen -

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher a) wegen vollendeten einfachen Diebstahls in 18 Fällen, davon in drei Fällen in Mittäterschaft und in fünf Fällen unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls, wegen versuchten Rückfalldiebstahls in einem Falle, b) wegen schweren Diebstahls in Mittäterschaft unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls in 6 Fällen, davon in einem Falle fortgesetzt handelnd, c) wegen vollendeten Betruges in 15 Fällen, d) wegen Hehlerei im Rückfall in 2 Fällen, unter Einbeziehung der gegen ihn durch das Schöffengericht in Bad Gandersheim vom 23. November 1950 erkannten Strafe von 7 Monaten Gefängnis zu einer Gesamtzuchthausstrafe von 7 Jahren verurteilt. Sie hat ihm die Untersuchungshaft angerechnet und auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten.

I.

Der Angeklagte hat infolge einer Kriegsverletzung im Jahre 1942 das rechte Bein und infolge eines Unfalls im Jahre 1945 das linke Bein verloren.

Seit 1945 hat er vielfach Straftaten, insbesondere Diebstähle, begangen. Er ist verurteilt worden: 1.) durch Urteil des Landgerichts Göttingen vom 27.9.1948 u. a. wegen mehrerer Diebstähle unter Einbeziehung einer früheren Strafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Frankfurt zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren Gefängnis unter Anrechnung der in beiden Verfahren erlittenen Untersuchungshaft, 2.) wegen einer am 9.7.1950 begangenen Hehlerei durch Urteil des Schöffengerichts in Bad Gandersheim vom 23.11.1950 zu 7 Monaten Gefängnis, ebenfalls unter Anrechnung der Untersuchungshaft. Dieses Urteil ist am 27.2.1951 rechtskräftig geworden.

Der jetzigen Verurteilung liegen folgende Taten zugrunde:

1.) Einfache Diebstähle: a) 13 Autodiebstähle, begangen in der Zeit von Februar 1949 bis Juli 1950, b) 5 Autodiebstähle, begangen in der Zeit vom 17.5.1951 bis 29.9.1951, davon 3 in Mittäterschaft mit einem anderen, c) ein versuchter Autodiebstahl, begangen am 10.9.1951;

2.) Schwere Diebstähle: 7 Schaufenstereinbrüche in Mittäterschaft mit einem anderen, begangen in der Zeit von April bis Dezember 1951, wovon 2 als Einzelakte einer fortgesetzten Handlung angenommen sind, so dass die Verurteilung wegen 6 schwerer Diebstähle erfolgt ist;

3.) Betrügereien: a) 11 Betrugshandlungen, begangen von Februar 1949 bis Juli 1950 (Veräußerung der gestohlenen Autos), b) 4 Betrugsfälle, begangen in der Zeit von August bis September 1951 (Veräußerung von Gegenständen, die aus den Schaufenstereinbrüchen stammten);

4.) 2 Hehlereifälle, begangen im April und Mai 1951.

In den Fällen zu 1b), c), 2) und 4) hat die Strafkammer die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls angenommen. In diesen Fällen sowie in den Fällen zu 3b) hat sie den Angeklagten nach den Gründen des Urteils als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher angesehen.

II.

Soweit die Strafkammer den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher angesehen hat, nämlich bei allen Taten, die nach dem 27.2.1951 begangen sind, hat sie Einzelzuchthausstrafen eingesetzt. Für die vor diesem Zeitpunkt begangenen Betrügereien hat sie je 9 Monate Gefängnis eingesetzt, diese Strafen aber in solche von je 6 Monaten Zuchthaus umgewandelt und aus den gesamten, teils vor, teils nach dem 27.2.1951 begangenen Taten, unter Einbeziehung des Urteils des Schöffengerichts in Bad Gandersheim, die oben erwähnte Gesamtstrafe gebildet.

III.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

1.) Verfahrensrügen. a) Die Rüge, ein Beweisantrag sei zu Unrecht abgelehnt worden, ist unbegründet, soweit sie überhaupt die Tatsachen bezeichnet, die den behaupteten Verstoß ergeben (§ 344 Abs. 2 StPO), und deshalb auf sie eingegangen werden muss.

aa) Der Revision ist zu entnehmen, dass die Strafkammer einen Antrag des Angeklagten abgelehnt hat, darüber Beweis zu erheben, er sei durch die Geldgier seiner geschiedenen Frau und deren Mutter zu seinen Straftaten veranlasst worden, und dass sie diese Ablehnung damit begründet habe, die behauptete Tatsache werde als wahr unterstellt. Eine solche Begründung ist nach § 244 Abs. 3 StPO zulässig. Insoweit kann daher kein Verfahrensverstoß vorliegen. Offenbar will die Revision den Verstoß darin sehen, dass die Strafkammer sich an die Wahrunterstellung nicht gehalten habe. Das wäre zwar ein Verstoß, trifft aber nicht zu. Die Strafkammer hat keine Feststellungen getroffen, die zu der als wahr unterstellten Tatsache in Widerspruch stehen. Nur hierin könnte ein Verstoß gesehen werden. Vielmehr geht das Urteil (S. 57 UA) ausdrücklich von der Richtigkeit der als wahr unterstellten Tatsache aus. Es zieht aus ihr nur nicht die von der Revision gewünschten Schlussfolgerungen. Hierin liegt kein Verfahrensverstoß. Welche Schlüsse der Tatrichter aus einer als wahr unterstellten Tatsache zieht, unterliegt seiner freien Beweiswürdigung (vgl. 1 StR 845/51 vom 18.4.1952).

bb) Im Übrigen enthält die Revision die Behauptung, ein Beweisantrag auf Vernehmung der Familienangehörigen ███████ sei zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt worden, „der Antrag habe sich auf Vorgänge bezogen, die das Kassiberunwesen betreffen, und sei überflüssig geworden, nachdem der Angeklagte dieses zugegeben habe“. Diese Behauptung ist unrichtig. Ein Beschluss mit einer solchen Begründung befindet sich nicht in dem allein maßgebenden Sitzungsprotokoll. Es bedurfte daher keines weiteren Eingehens auf diese Rüge.

b) Zu Unrecht meint auch die Revision, die Strafkammer habe gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen. Insoweit trägt die Revision zutreffend vor, die Strafkammer habe zunächst beschlossen, die Eltern des Angeklagten und dessen Bruder durch einen beauftragten Richter außerhalb der Hauptverhandlung zu vernehmen, und diese Vernehmung sei weder außerhalb noch innerhalb der Hauptverhandlung erfolgt. Dieses Verfahren des Gerichts wäre, wovon auch die Revision ausgeht, nur dann zu beanstanden, wenn die Strafkammer dadurch die ihr obliegende Verpflichtung, von Amts wegen den Sachverhalt aufzuklären, verletzt und insofern die Verteidigung des Angeklagten unzulässig beschränkt hätte. Das erwähnte Verhalten des Gerichts als solches stellt noch keinen Verfahrensverstoß dar. Es könnte nur unter Umständen zum Beweis dafür verwertet werden, dass das Gericht selbst eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch Vernehmung der erwähnten Zeugen für erforderlich gehalten hätte. Das eingeschlagene Verfahren macht es aber nicht entbehrlich, in der Revisionsschrift diejenigen Tatsachen anzugeben, die in der Hauptverhandlung das Gericht ohne formellen Beweisantrag dazu drängen mussten, weitere Beweise zu erheben. Derartige Tatsachen enthält aber die Revisionsbegründung nicht; die Rüge ist daher nicht in der Form des § 344 Abs. 2 StPO erhoben und deshalb unzulässig.

2.) Die sachlichrechtliche Nachprüfung hat Rechtsfehler, die sich zu Ungunsten des Angeklagten ausgewirkt haben können, nur in geringem Umfange ergeben.

a) Bedenkenfrei sind die Schuldspruche wegen der Diebstähle und Betrügereien. Insbesondere sind, entgegen der Auffassung der Revision, die Ausführungen des Urteils nicht zu beanstanden, soweit es einen Fortsetzungszusammenhang zwischen den Taten des Angeklagten mangels des erforderlichen „Gesamtvorsatzes“ ablehnt. Die Ausführungen der Strafkammer entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. 1 StR 194/53 vom 5.5.1953).

b) Soweit bei den Diebstahlsfällen Rückfall angenommen worden ist, sind dessen Voraussetzungen einwandfrei dargelegt. Die Strafkammer hat den Angeklagten nur in den Fällen als rückfälligen Dieb verurteilt, die er nach Rechtskraft des Urteils vom 23.11.1950, also nach dem 27.2.1951, begangen hat. Die in diesem Urteil ausgesprochene Strafe hat der Angeklagte durch Anrechnung der Untersuchungshaft teilweise verbüßt. Diese Strafe verliert auch nicht dadurch ihre rückfallbegründende Kraft, dass sie nachträglich, nämlich in dem jetzt angefochtenen Urteil, Bestandteil einer Gesamtstrafe wird, die aus ihr und denjenigen Einzelstrafen gebildet werden muss, die der Angeklagte für die jetzt mitabgeurteilten, vor dem 27.2.1951 begangenen Taten verwirkt hat (vgl. RGSt 77, 153).

c) Dagegen ist die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei im Rückfall nicht frei von Rechtsirrtum. Dass im angefochtenen Urteil eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei getroffen ist, würde zwar dieser Verurteilung nicht grundsätzlich entgegenstehen, da die vorangegangenen Hehlereien auch nach § 244 StGB rückfallbegründend sind und die Strafrahmen in den §§ 244 und 261 StGB gleich sind. Als eine der Vortaten für die Rückfallhehlerei hat aber die Strafkammer diejenige angesehen, die der Verurteilung durch das Schöffengericht in Bad Gandersheim vom 23.11.1950 zugrunde liegt. Wie die Ausführungen des vorliegenden Urteils (UA S. 8) ergeben, ist aber auch das Schöffengericht in Bad Gandersheim im Urteil vom 23.11.1950 davon ausgegangen, dass der Angeklagte möglicherweise selbst gestohlen, zum mindesten aber gehehlt habe. Auch dieses Urteil hat also in Wahrheit eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei getroffen. Es kann deshalb nicht rückfallbegründend für eine spätere Hehlerei sein. Denn nur frühere Hehlereien (nicht auch frühere Diebstahlshandlungen) begründen den Rückfall nach § 261 StGB, und Wahlfeststellung darf sich niemals zu Ungunsten des Angeklagten auswirken. Insoweit muss also das Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden; der Rückfall gehört zur Straf-, nicht zur Schuldfrage.

d) Für die nach dem 27.2.1951 begangenen Taten hat die Strafkammer die Voraussetzungen des § 20a StGB rechtsirrtumsfrei festgestellt.

aa) Wie das Urteil zutreffend ausführt, ist es für die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB, ebenso wie für die Rückfallsvoraussetzungen, unerheblich, dass die für eine der beiden Symptomtaten erkannte Strafe jetzt in eine neu zu bildende Gesamtstrafe einbezogen werden muss. Die im Urteil des Schöffengerichts in Bad Gandersheim ausgesprochene Strafe verliert durch diese nachträgliche Einbeziehung nicht ihre Rechtskraftwirkung im Sinne des § 20a StGB. Das Reichsgericht hat zwar in der Entscheidung RGSt 38, 149 zunächst den Grundsatz aufgestellt, bei nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe sei rechtskräftige Verurteilung im Sinne des § 20a StGB der Gesamtstrafenentscheid und nicht die in ihn einbezogene früher rechtskräftig gewordene Entscheidung. Es hat dann diesen Grundsatz aber später (RGSt 68, 428; HRR 1935, 712) wesentlich eingeschränkt. Praktisch läuft die Ansicht des Reichsgerichts nach diesen Entscheidungen darauf hinaus, dass es für § 20a Abs. 1 StGB zwar unerheblich sei, ob nach Rechtskraft eines der beiden früheren Urteile die darin ausgesprochene Strafe in eine später gebildete Gesamtstrafe einbezogen sei, dass aber die durch das zweite rechtskräftige Urteil abgeurteilte Tat nach Rechtskraft des ersten begangen sein müsse. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Nur sie vermeidet es, dass der Zufall, wann die einzelnen Taten entdeckt sind, darüber entscheidet, ob die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB gegeben sind. Sie wird auch dem kriminalpolitischen Sinn dieser Vorschrift gerecht. Nach § 20a Abs. 1 StGB soll im Gegensatz zu § 20a Abs. 2 StGB die Tatsache, dass sich der Angeklagte durch die rechtskräftigen Verurteilungen nicht hat warnen lassen, mit als Symptom für seine Gefährlichkeit verwendet werden.

bb) Dass die sachlichen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB vorliegen, hat die Strafkammer mit eingehender, sehr sorgfältiger Begründung festgestellt. Die Revision erhebt hiergegen im Wesentlichen unbeachtliche Tatsachenangriffe. Sie geht insbesondere an der Feststellung der Strafkammer vorbei, dass der Angeklagte seine Straftaten auch nach Scheidung seiner zweiten Ehe fortgesetzt hat. Damit werden alle Ausführungen der Revision hinfällig, die darauf hinzielen, das Landgericht habe die Gefährlichkeit des Angeklagten für die Zukunft bejaht, ohne zu berücksichtigen, dass die besondere Veranlassung, die zu seinen Straftaten geführt habe, nämlich der Wunsch nach Aufrechterhaltung seiner Ehe, jetzt gegenstandslos geworden sei.

e) Der Gesamtstrafausspruch muss schon deshalb aufgehoben werden, weil die für die beiden Hehlereifälle festgesetzten Strafen der Aufhebung unterliegen. Er kann aber auch aus einem anderen Grunde nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat unter Einbeziehung des vom Amtsgericht in Bad Gandersheim erlassenen Urteils für alle vor und nach Rechtskraft der genannten Verurteilung begangenen Straftaten eine Gesamtstrafe gebildet. Das ist fehlerhaft. Die Strafkammer musste nach §§ 74, 79 StGB zwei Gesamtstrafen bilden, von denen die eine die vor Rechtskraft des Gandersheimer Urteils (27.2.1951) begangenen Taten umfasste, diese Verurteilung also einbezog, die zweite alle nach dem 27.2.1951 verübten (RGSt 4, 53; 46, 179). Durch das fehlerhafte Verfahren ist der Angeklagte auch beschwert, weil es zu einer unzulässigen Umwandlung von Gefängnisstrafe in Zuchthausstrafe geführt hat.

f) Schließlich ist der Urteilstenor missverständlich. Er erweckt den Eindruck, dass der Angeklagte wegen sämtlicher Taten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt ist. Aus den Gründen ergibt sich aber, dass die Strafkammer die Voraussetzungen des § 20a StGB nur für die nach dem 27.2.1951 begangenen Taten feststellen wollte und auch nur für diese Taten die Strafe geschärft hat.

Die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs muss auch die Aufhebung des Ausspruchs zur Folge haben, dass Polizeiaufsicht gegen den Angeklagten zulässig ist.