Besetzungsrüge: Unzureichende Unterbrechung; Schöffenwahlmängel nicht stets wahlungültig

Nachschlagewerk: ja zu 1, BGHSt; ja 2a §§ 222a Abs. 2, 338 Nr. 1 Halbsatz 2 Buchst. c StPO, 21e Abs. 1 GVG

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Dr. Fuhrmann, Rebitzki, Dr. Niepel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ bei der Verhandlung, Bundesanwalt ████ bei der Verhandlung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████████████████ als Verteidiger,

████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auch bei nicht ausreichender Unterbrechung der Hauptverhandlung ist die Besetzungsrüge zulässig. 2. Wird die Besetzung des Gerichts erst zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt, ist diese auf Verlangen des Verteidigers regelmäßig für eine Woche zu unterbrechen. 3. Der Vorsitz im Schöffenwahlausschuss ist eine richterliche Aufgabe, die im Geschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts geregelt werden muss.

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ██, geboren am ███████████████ in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 29. März 1979 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Die Verfahrensbeschwerden, die ausschließlich die Besetzung des Gerichts rügen, dringen nicht durch.

1. Die Rügen sind nicht ausgeschlossen, weil es an einem Zulassungsgrund des § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 StPO fehlt. Nach dem erwiesenen Revisionsvorbringen hat das Schwurgericht seine Besetzung erst zu Beginn der Hauptverhandlung bekanntgegeben. Auf Antrag des Verteidigers hat der Vorsitzende daraufhin nach § 222a Abs. 2 StPO die Hauptverhandlung zunächst für 10 Minuten unterbrochen, um diesem Gelegenheit zu geben, die Schöffenliste und den Geschäftsplan des erkennenden Gerichts für das Jahr 1978 im Sitzungssaal einzusehen. Auf den erneuten Antrag des Verteidigers hat das Schwurgericht die Verhandlungspause um weitere 30 Minuten verlängert und den Verteidiger darauf hingewiesen, dass er die Unterlagen des Landgerichtspräsidenten über die Hilfsschöffen in einem Zimmer des Landgerichtsgebäudes einsehen könne; den weitergehenden Antrag des Verteidigers auf Unterbrechung der Hauptverhandlung für eine Woche hat es abgelehnt.

Die Unterbrechung der Hauptverhandlung für insgesamt 40 Minuten genügte nicht, um dem Verteidiger ausreichend Gelegenheit zu geben, die vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts nachzuprüfen. § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 Buchstabe c StPO lässt seinem Wortlaut nach die Besetzungsrüge zwar nur zu, wenn die Hauptverhandlung nicht nach § 222a Abs. 2 StPO zur Prüfung der Besetzung unterbrochen worden ist. Nach dem Sinn des Gesetzes muss das aber auch gelten, wenn das Gericht den Verfahrensbeteiligten nur ungenügend Zeit lässt, um eine Prüfung der Besetzung vorzunehmen (Gollwitzer und Meyer in Löwe/Rosenberg StPO 23. Aufl. Erg.Bd. § 222a Rdn. 25 und § 338 Rdn. 14; Kleinknecht StPO 34. Aufl. § 338 Rdn. 9; Riess in NJW 1978, 2265, 2269).

Das Gesetz sagt nicht, wie lange die Hauptverhandlung unterbrochen werden muss, wenn ein entsprechender Antrag nach § 222a Abs. 2 StPO gestellt worden ist. Es regelt nur, dass ein Verfahrensbeteiligter einen solchen Antrag stellen kann, wenn ihm die Besetzung des Gerichts später als eine Woche vor Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt worden ist. Es gibt damit zu erkennen, dass es die Frist von einer Woche in jedem Fall für ausreichend erachtet, um die Besetzung des Gerichts zu prüfen. In allen anderen Fällen muss das Gericht die Frist bestimmen. Diese muss so bemessen sein, dass der Antragsteller während der Unterbrechung der Hauptverhandlung die Besetzung des Gerichts in jeder Hinsicht nachprüfen kann. Der Antragsteller wird jedenfalls in den Fällen, in denen ihm die Besetzung des Gerichts erst zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt worden ist, regelmäßig nicht überblicken können, ob er die Überprüfung auf bestimmte Punkte, wie etwa eine Änderung in der Besetzung des Gerichts, beschränken kann. Um die Besetzungsrüge nicht zu verlieren, wird er die Besetzung des erkennenden Gerichts in vollem Umfang überprüfen müssen. Welche Zeit dafür aufgewendet werden muss, wird sich häufig nicht sogleich übersehen lassen, weil nicht abzusehen ist, welche Nachforschungen dafür erforderlich werden. Wie die im vorliegenden Fall erhobenen Besetzungsrügen zeigen, reicht die Einsicht in den Geschäftsverteilungsplan, in die Schöffenlisten sowie in die Unterlagen über die Heranziehung eines Hilfsschöffen zu einer vollen Überprüfung der Besetzungsfrage nicht immer aus. Es können auch Nachforschungen über die Schöffenwahl erforderlich werden, die einen erheblichen Zeitaufwand erfordern.

Es wird daher im Regelfall nötig sein, dem Antragsteller die Wochenfrist zur Verfügung zu stellen, die das Gesetz für ausreichend hält, um ordnungsgemäß begründete Einwendungen gegen die Besetzung des Gerichts vorzubringen. Nur wenn der Antragsteller sich selbst mit einer kürzeren Frist begnügt oder wenn auf Grund besonderer Umstände der Zeitaufwand sicher abzuschätzen ist, kann die Frist zur Unterbrechung der Hauptverhandlung kürzer bemessen werden.

Um Verfahrensverzögerungen zu vermeiden, sollten die Tatgerichte mehr als bisher von der Möglichkeit Gebrauch machen, den Verfahrensbeteiligten rechtzeitig die Besetzung des Gerichts mitzuteilen. Auch in Fällen, in denen sich die Richterbank kurz vor der Hauptverhandlung ändert, empfiehlt es sich, die Besetzung unverzüglich bekanntzumachen. Der Zeitraum, der den Verfahrensbeteiligten vor Beginn der Hauptverhandlung zur Verfügung steht, kann auf die Unterbrechungsfrist angerechnet werden.

Hier hätte das Schwurgericht die Hauptverhandlung entsprechend dem Antrag des Verteidigers für eine Woche unterbrechen müssen. Der von dem Angeklagten unterlassene Einwand nach § 222b Abs. 1 StPO schließt deshalb die Nachprüfung der von der Revision erhobenen Besetzungsrügen durch den Senat nicht aus.

2. Die Besetzungsrügen, die sich auf die Mitwirkung der Schöffin [REDACTED] an der Hauptverhandlung beziehen, sind im Wesentlichen unbegründet und im Übrigen unzulässig.

Diese Schöffin ist von dem Schöffenwahlausschuss des Amtsgerichts Schöneberg gewählt worden. Soweit die Revision Fehler bei der Zusammensetzung der Schöffenwahlausschüsse anderer Amtsgerichte oder bei deren Wahlvorgängen vorträgt, berührt das die Gültigkeit der Wahl dieser Schöffin nicht. Insbesondere kann auch eine Häufung von „schwerwiegenden Fehlern“ bei der Schöffenwahl im Landgerichtsbezirk ██████ für die Wahlperiode 1977 bis 1980 nicht die Wahl eines Schöffen beeinflussen, den sie nicht betreffen.

a) Den Vorsitz im Schöffenwahlausschuss des Amtsgerichts ██████████ führte der Direktor des Amtsgerichts. Der Geschäftsverteilungsplan dieses Amtsgerichts sah keinen Richter für diese Aufgabe vor. Sie ist als Justizverwaltungssache angesehen und als solche von dem aufsichtführenden Richter wahrgenommen worden.

Die Revision beanstandet das mit Recht. Die Aufgaben, die das Gesetz (§§ 38 ff GVG) dem Richter beim Amtsgericht als Vorsitzendem des Schöffenwahlausschusses zuweist, enthalten keine „reinen Verwaltungstätigkeiten“. Sie gehören zu den Geschäften der gerichtlichen Selbstverwaltung, die in richterlicher Eigenschaft wahrzunehmen sind. Sie hätten deshalb im Geschäftsverteilungsplan berücksichtigt und einem bestimmten Richter beim Amtsgericht übertragen werden müssen (§ 21e Abs. 1 GVG).

Dass ein Richter beim Amtsgericht, der im Geschäftsverteilungsplan nicht dafür vorgesehen war, bei der Schöffenwahl mitwirkte, hat aber nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung der Schwurgerichtskammer geführt. Die Schöffenwahl ist trotz des bezeichneten Mangels gültig. Dabei kann offen bleiben, ob die Wahl aus diesem Grunde angefochten werden könnte, etwa mit einem Antrag nach §§ 23 ff EGGVG. Denn die Wahl ist bisher nicht angefochten worden. Sie ist deshalb grundsätzlich wirksam, auch wenn bei ihr Verfahrensfehler vorgekommen sind. Ungültig ist eine Schöffenwahl nur, wenn sie an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist (vgl. die entsprechende Regelung in § 44 Abs. 1 VwVfG): So wenn ein Schöffenwahlausschuss entscheidet, der als solcher gar nicht besteht (BVerfGE 31, 181, 184), oder wenn die Vertrauenspersonen von einem unzuständigen Gremium und deshalb nicht wirksam gewählt worden sind (BGHSt 20, 37, 39, 40); ferner wenn ein Wahlausschuss Jugendschöffen aus einer Vorschlagsliste für Erwachsenenschöffen (BGHSt 26, 393, 395) oder Hilfsschöffen aus den für andere Amtsgerichtsbezirke aufgestellten Vorschlagslisten (BGHSt 29, 144) wählt.

Dagegen beeinträchtigt es die Gültigkeit der Schöffenwahl nicht, wenn – wie hier – das Präsidium des Amtsgerichts aus Rechtsirrtum die richterliche Aufgabe des Vorsitzes im Schöffenwahlausschuss keinem bestimmten Richter zugeteilt und deshalb der aufsichtführende Richter aus demselben Rechtsirrtum dieses Geschäft wahrgenommen hat. Das ergibt sich schon aus § 22d GVG. Danach wird die Gültigkeit der Handlung eines Richters beim Amtsgericht nicht dadurch berührt, dass die Handlung nach der Geschäftsverteilung von einem anderen Richter wahrzunehmen gewesen wäre. Entsprechendes muss gelten, wenn der Richter ein Geschäft wahrgenommen hat, das im Geschäftsverteilungsplan unberücksichtigt geblieben ist. Denn dieser Verstoß wiegt noch weniger schwer. Ob § 22d GVG dahin zu verstehen ist, dass es bei der Wahrnehmung richterlicher Geschäfte nicht auf die Zuständigkeit des einzelnen Richters, sondern nur auf die des Gerichts ankommt (RGSt 14, 154, 156, 157), oder ob die Vorschrift im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG einschränkend auszulegen ist und nur den allgemein anerkannten Grundsatz enthält, dass nicht willkürliche Abweichungen von dem Geschäftsverteilungsplan unschädlich sind (Schäfer in Löwe/Rosenberg § 22d GVG Rn. 1 und 6 mit weiteren Nachweisen), kann hier dahinstehen. Denn es liegt keine Willkür vor. Vielmehr hat ein Richter des zuständigen Amtsgerichts den Vorsitz im Wahlausschuss geführt. Dass er dabei von der irrigen Annahme ausgegangen ist, es handele sich um eine Angelegenheit der Justizverwaltung, ist eine Folge jenes Irrtums, dem das Präsidium bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans erlegen ist. Ein solcher Mangel gehört nicht zu den besonders schwerwiegenden Fehlern. Er macht die Wahl nicht ungültig.

b) Kein Fehler liegt darin, dass bei der Schöffenwahl ein aus dem Verwaltungsbezirk █████████ stammender Verwaltungsbeamter mitgewirkt hat. § 40 Abs. 2 GVG verlangt, dass neben den übrigen Mitgliedern ein von der Landesregierung bestimmter Verwaltungsbeamter dem Schöffenwahlausschuss angehört. Dass Magistratsrat [REDACTED] der an der Schöffenwahl als Verwaltungsbeamter teilgenommen hat, nicht von dem Senat von ██████ dazu bestimmt worden ist, behauptet die Revision nicht. Sie vertritt lediglich unter Hinweis auf Schäfer in Löwe/Rosenberg § 40 GVG Rdn. 5 die Ansicht, dass der Verwaltungsbeamte aus dem Verwaltungsbezirk stammen müsse, in dem das Amtsgericht seinen Sitz hat, wenn zu dessen Bezirk mehrere Verwaltungsbezirke gehören.

Die Revision übersieht damit, dass sich Schäfer für seine Meinung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHSt 26, 206, 207 bezieht. Dort handelte es sich um einen Fall, in dem die Landesregierung von Baden-Württemberg einen dahingehenden Beschluss gefasst hatte. Dazu war sie nach § 40 Abs. 2 GVG berechtigt. Diese Vorschrift lässt aber auch andere Regelungen zu. Entscheidend ist stets, zu welcher Regelung sich die betreffende Landesregierung entschlossen hat.

Sie kann nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmen, welchen Verwaltungsbeamten sie mit der Wahrnehmung der Tätigkeit als Mitglied des Schöffenwahlausschusses beauftragen will (BGHSt 12, 197, 203).

c) Die Behauptung der Revision, die von der Bezirksverordnetenversammlung █████████ zu wählenden Vertrauenspersonen seien nicht mit Zweidrittelmehrheit gewählt worden, trifft nach der in der ergänzenden Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft mitgeteilten Auskunft nicht zu. Der Bezirksverordnetenvorsteher hat ausdrücklich versichert, dass bei der Wahl der Vertrauensleute die erforderliche Mehrheit vorgelegen hat.

Durch die Sitzungsniederschrift über die Sitzung des Schöffenwahlausschusses des Amtsgerichts ██████████ vom 24. Juni 1976 wird auch das weitere Revisionsvorbringen widerlegt, dass der Ausschuss die Schöffen nicht mit der erforderlichen Mehrheit von zwei Dritteln gewählt habe.

d) Die Rüge, der Schöffenwahlausschuss des Amtsgerichts ███████████ habe in der Zusammensetzung der Vertrauenspersonen nicht den Zahlen entsprochen, die die oberste Landesbehörde festgesetzt hat, ist nicht in zulässiger Form erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision teilt nicht mit, in welchem Verhältnis die oberste Landesbehörde die nach § 40 Abs. 3 Satz 2 StPO zu bestimmende Zahl der Vertrauenspersonen auf die in Betracht kommenden Verwaltungsbezirke verteilt hat und warum die Vertrauenspersonen der festgesetzten Zahl nicht entsprochen haben.

3. Auch die Besetzungsrügen, welche die Mitwirkung des Schöffen [REDACTED] an der Hauptverhandlung beanstanden, sind unzulässig oder unbegründet. Dieser Schöffin war zunächst Hilfsschöffin und ist erst zum Schöffendienst herangezogen worden, nachdem der für die Sitzung ausgeloste Hauptschöffe [REDACTED] von seiner Pflicht entbunden worden war. Als Hilfsschöffin ist sie von dem Schöffenwahlausschuss des Amtsgerichts [REDACTED] gewählt worden.

a) Der Hauptschöffe [REDACTED] ist durch den Vorsitzenden des Schwurgerichts nach § 54 Abs. 1 GVG vom Schöffendienst befreit worden, weil er sich zur Zeit der Hauptverhandlung in Urlaub außerhalb ███████ befand. Diese Entscheidung des Vorsitzenden ist im Revisionsverfahren nicht anfechtbar (§ 54 Abs. 3 StPO i.d.F. des Art. 2 Nr. 5 StVÄG 1979). Eine Verletzung des Verfassungsgrundsatzes des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht ersichtlich.

b) Die Rüge, dass die Wahl des Hilfsschöffen [REDACTED] durch den Schöffenwahlausschuss des Amtsgerichts [REDACTED] gesetzwidrig gewesen sei, weil die Wahl nur auf bestimmte Verwaltungsbezirke ████████ beschränkt worden sei, ist nicht in zulässiger Form erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Wie der Senat in seiner Entscheidung BGHSt 29, 144 ausgeführt hat, durfte der Schöffenwahlausschuss dieses Amtsgerichts die Hilfsschöffen nur aus den Vorschlagslisten seines Bezirks wählen. Um dem Senat die Möglichkeit einer Nachprüfung der Verfahrensrüge zu geben (BGHSt 3, 213, 214; 21, 334, 340), hätte die Revision mitteilen müssen, aus welcher Vorschlagsliste der Schöffenwahlausschuss ihn gewählt hat.

Die von dem Verteidiger des Angeklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur nachträglichen Geltendmachung der bisher nicht vorgetragenen Umstände ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (BGHSt 1, 44; 14, 30, 332; Beschluss des Senats vom 12. Februar 1980 – 5 StR 810/79 –). Der Angeklagte hat die Revisionsbegründungsfrist nicht versäumt, sondern es lediglich unterlassen, in der Rechtfertigungsschrift die Verfahrensbeschwerde entsprechend den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu begründen.

c) Soweit die Revision beanstandet, dass der Wahlausschuss bei der Wahl keine Reihenfolge festgesetzt hat, fehlt es ebenfalls an der Mitteilung der für eine Nachprüfung durch das Revisionsgericht erforderlichen Tatsachen. Die Revision gibt zwar das Protokoll über die Schöffenwahl des Ausschusses wieder, in dem es heißt, dass „die aus den anliegenden Listen ersichtlichen Schöffen und Hilfsschöffen für die Schwurgerichtskammern“ einstimmig gewählt worden seien, trägt aber nicht vor, wie diese Listen beschaffen waren. Der Senat kann daher nicht prüfen, ob diese Listen genügend klar erkennen lassen, dass und wie der Schöffenwahlausschuss die vom Gesetz geforderte Reihenfolge festgesetzt hat (§ 42 Abs. 1 Nr. 2 GVG).

d) Unzulässig ist auch die Rüge, der Schöffenwahlausschuss des Amtsgerichts [REDACTED] habe in der Zusammensetzung der Vertrauenspersonen nicht den Zahlen entsprochen, die die oberste Landesbehörde festgesetzt hat. Hier fehlen dieselben Mitteilungen, die der Senat schon unter I 2 d vermisst hat.

e) Eine fehlerhafte Besetzung dieses Wahlausschusses lässt sich ferner nicht daraus herleiten, dass an ihm als Verwaltungsbeamter der Amtsrat [REDACTED] aus dem Bezirksamt ███ teilgenommen hat. Die Revision geht von falschen rechtlichen Voraussetzungen aus (vgl. oben I 2 b). Die Behauptung der Revision, die von der Bezirksverordnetenversammlung ██████████ zu wählenden Vertrauenspersonen seien nicht mit der erforderlichen Mehrheit von zwei Dritteln gewählt worden, ist mindestens nicht erwiesen. Das Protokoll weist zwar nicht aus, mit welcher Mehrheit die Personen gewählt worden sind. Der die Versammlung leitende stellvertretende Bezirksverordnetenvorsteher [REDACTED] hat jedoch erklärt, dass bei der Wahl die erforderliche Mehrheit erreicht worden sei; seiner Erinnerung nach seien die Vertrauenspersonen bei nur einigen Gegenstimmen gewählt worden.

II.

Auf die Sachrüge hat der Senat das angefochtene Urteil in seinem ganzen Umfang nachgeprüft. Es weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Insbesondere hat das Schwurgericht die rechtlichen Voraussetzungen einer Anwendung des § 213 StGB nicht verkannt. Die Feststellungen tragen die Ablehnung der ersten Alternative unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens des Angeklagten. Was die Revision dagegen vorbringt, wendet sich gegen die tatsächliche Beweiswürdigung. Dass das Schwurgericht die Voraussetzungen der Annahme eines sonstigen minder schweren Falles nicht geprüft hat, trifft nicht zu (UA S. 24). Die Revision verkennt, dass die Urteilsgründe nur die für die Strafzumessung bestimmenden Umstände anführen müssen. Eine erschöpfende Darstellung ist weder vorgeschrieben noch möglich (BGH Urteil vom 24. April 1979 – 5 StR 513/78 –).

Unter Berücksichtigung der übrigen Strafzumessungserwägungen kann es deshalb genügen, wenn zur Begründung einer Ablehnung der danach möglichen Strafmilderung lediglich darauf hingewiesen wird, dass der „normale Strafrahmen“ im vorliegenden Fall nicht „unangemessen hart erscheint“. Rechtlich ist ferner nicht zu beanstanden, dass das Schwurgericht den Umstand, dass der Angeklagte bisher unbestraft ist, hier nicht strafmildernd gewertet hat. Mit ihrem weiteren Vorbringen versucht die Revision lediglich, das dem Tatrichter zustehende Ermessen bei der Zumessung der Strafe durch das eigene zu ersetzen. Das ist unzulässig.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.