Revision: UWG-Antrag verspätet; Untreue bei Sicherungsübereignung; Bankrott/Betrug teilweise aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Heinz ███████████████, geboren ██████████████ 1920 in ███████ Oberschlesien, wohnhaft in █████ ████████, wegen Betruges pp. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Dezember 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 29. Februar 1952

1.) aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Vergehens gegen § 12 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verurteilt worden ist, und das Verfahren in diesem Punkte eingestellt,

2.) soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil der Landesbank verurteilt worden ist, dahin berichtigt, dass der Angeklagte nur wegen Unterschlagung verurteilt ist,

3.) mit den ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff. 1 KO und wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff. 3 KO und wegen Betruges im Falle ███████████████ verurteilt worden ist,

4.) mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben auch im Übrigen im Strafausspruch und im Gesamtstrafausspruch und hinsichtlich des Berufsverbots.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Die Sache wird, soweit hiernach nicht bereits entschieden ist, zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff. 1 KO, wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff. 3 KO, ferner wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue in einem Falle, wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Vergehens gegen § 12 UWG zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 20.— DM (hilfsweise weiteren 5 Tagen Gefängnis) verurteilt, außerdem ist dem Angeklagten auf die Dauer von drei Jahren die Ausübung des Berufes als eines selbständigen Gewerbetreibenden untersagt worden.

Er hat dieses Urteil in seinem gesamten Umfange mit der Revision angefochten. Er rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen und des sachlichen Strafrechts. Die Revision ist nur zum Teil begründet.

I.

Bevor in die Prüfung des Revisionsvorbringens eingetreten werden konnte, war von Amts wegen zu beachten, dass, soweit der Angeklagte wegen Vergehens gegen § 12 UWG verurteilt worden ist (Fall III des Urteils), es an der Prozessvoraussetzung eines rechtzeitigen Strafantrages fehlt (§ 22 UWG, § 61 StGB). Der Oberstaatsanwalt in Itzehoe hatte durch ein Schreiben vom 27. Juni 1951 die Deutsche Zentralstelle zur Bekämpfung der Schwindelfirmen e.V. (DZBS) unter Übersendung eines Aktenauszuges vom Sachverhalt unterrichtet. Gleichzeitig hatte er gebeten, ihm mitzuteilen, welcher Verein oder welche Dienststelle anstelle des früheren Berliner Vereins gegen das Bestechungsunwesen nunmehr gemäß §§ 13 Abs. 1, 22 UWG Strafantrag gegen den Angeklagten stellen könnte. Die Zentralstelle antwortete mit Schreiben vom 28. Juli 1951, sie werde den Vorgang an „Pro Honore“, den Verein für Treu und Glauben im Geschäftsleben e.V., weiterleiten, der zuständig sei. Der Strafantrag dieses Vereins ging am 24. Oktober 1951 bei der Staatsanwaltschaft in Itzehoe ein.

Nach den vom Oberbundesanwalt angestellten Ermittlungen ist das Schreiben des Oberstaatsanwalts in Itzehoe vom 27. Juni 1951 am 3. Juli 1951 bei der DZBS eingegangen. Wie sich weiter ergeben hat, sind die DZBS und „Pro Honore“ zwar formell zwei getrennte Vereine, haben aber eine einheitliche Geschäftsführung und weitgehende Personalunion auch im Vorstand. Hieraus ergibt sich, dass am 3. Juli 1951 nicht nur die DZBS, sondern auch der Verein „Pro Honore“ im Sinne des § 61 Satz 2 StGB von der Handlung und von der Person des Täters Kenntnis erhalten haben. Der erst am 24. Oktober 1951 eingegangene Strafantrag ist daher auf jeden Fall verspätet, ohne dass auf die Frage einzugehen war, ob der Rechtsanwalt von ██████, der den Strafantrag unterzeichnet hat, hierzu satzungsgemäß in der Lage war.

Soweit der Angeklagte wegen Vergehens nach § 12 UWG bestraft worden ist, musste das Urteil daher aufgehoben und das Verfahren eingestellt werden.

II. Die formellen Rügen.

Die formellen Rügen sind unbegründet.

1.) Zu Unrecht beanstandet der Angeklagte mit der Revision zunächst, dass ihm nicht genügend Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung gewährt worden sei. Insbesondere ist die Ladungsfrist des § 217 StPO eingehalten worden.

2.) Soweit der Angeklagte mit der Revision geltend macht, der Vorsitzende habe ihm die Ausführungen im Anschluss an die Vernehmung der einzelnen Zeugen beschnitten und ihn auf die Gelegenheit zu eingehenden Erörterungen im Schlusswort hingewiesen, lässt sich diese Rüge nur unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung auffassen. Sie kann gemäß § 338 Ziff. 8 StPO nur dann Erfolg haben, wenn der Angeklagte durch einen Gerichtsbeschluss beschwert worden wäre. Weder der Angeklagte noch sein Verteidiger haben aber einen solchen Antrag gestellt. Es ist daher auch kein Beschluss ergangen.

3.) Schließlich wendet sich die Revision ohne Erfolg dagegen, dass in der Hauptverhandlung die getilgte Vorstrafe des Angeklagten, eine von ihm selbst angegebene Bestrafung durch ein Feldkriegsgericht wegen Kameradendiebstahls, erörtert worden ist. Das war nicht unzulässig. Außerdem hat das Landgericht ausdrücklich bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er noch unbestraft sei, jedenfalls als unbestraft zu gelten habe.

III. Die sachliche Prüfung.

Auf die sachliche Rüge war das Urteil in seinem gesamten Umfange nach zu überprüfen.

1.) Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil der Landesbank in Kiel (Fall I des Urteils):

Der Angeklagte hatte zur Sicherung eines Pflichtlingskredites von 2.000.— DM u. a. einen Personenkraftwagen Marke DKW an die Landesbank zur Sicherung übereignet. Er veräußerte diesen Wagen ohne Einwilligung der Landesbank an den Kraftdroschkenunternehmer ████████ zum Schrottwert von 300.— DM. Die Strafkammer hat hierin eine Unterschlagung erblickt und gleichzeitig mit Rücksicht auf den Inhalt des Sicherungsübereignungsvertrages, der außer der Sicherungsübereignung selbst und den Rückzahlungs- und Verzinsungsbedingungen des Darlehens weitere rechtsgeschäftliche Beziehungen enthält, die ein Treueverhältnis des Angeklagten gegenüber der Landesbank nach sich ziehen, eine Untreue (§ 266 StGB) gesehen.

Hiergegen sind, soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung verurteilt worden ist, rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Dagegen kann die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Untreue nicht bestehen bleiben. Allerdings ist es, wie die Strafkammer unter Bezugnahme auf die Entscheidung RGSt 74, 1 (3) zutreffend ausführt, auch im Rahmen eines Sicherungsübereignungsvertrages bei einer besonderen Ausgestaltung der rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen möglich, dass der Sicherungsgeber zum Sicherungsnehmer in einem Treueverhältnis nach § 266 StGB steht. Wie der Senat bereits mehrfach betont hat, muss es sich aber um eine Pflicht zur Vermögensbetreuung handeln, die nicht nur als Neben-, sondern als Hauptverpflichtung anzusehen ist. Eine zu weite Auslegung des § 266 StGB würde sonst dazu führen, dass die Pflicht, Vertragsbedingungen zu erfüllen, allein schon der Pflicht gleichgestellt wird, im Sinne des § 266 StGB die Vermögensinteressen des Vertragsgegners zu erfüllen. Die von der Strafkammer wiedergegebenen Vertragsbedingungen stellen sich aber nicht als eine dem Angeklagten auferlegte und ihm eine gewisse Bewegungsfreiheit überlassende Hauptverpflichtung, sondern als bloße Nebenverpflichtung dar. Das Urteil war daher in diesem Falle dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte nur wegen Unterschlagung verurteilt ist.

2.) Betrug zum Nachteil ███ █████ (Fall II des Urteils):

Der Angeklagte, der im April 1950 Konkurs anmelden musste, kaufte am 18. März 1950 von den bereits erwähnten Zeugen █████ ████ für 2.300.— DM einen Personenkraftwagen Marke Hanomag. Hierbei gab er den alten PKW Marke DKW zum Schrottwert von 300.— DM in Zahlung. Über den Restbetrag stellte er einen Wechsel über 2.000.— DM aus. Obwohl der Angeklagte wusste, dass er bereits zahlungsunfähig war, stellte er seine Lage als günstig hin. Er veranlasste hierdurch ███ zur Herausgabe des PKW Marke Hanomag.

Mit Recht hat die Strafkammer in dem Verhalten des Angeklagten einen Betrug gesehen. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung in diesem Falle richtet, ist sie offensichtlich unbegründet.

3.) Verurteilung wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO (unordentliche Buchführung im Fall V des Urteils):

Soweit der Angeklagte, über dessen Vermögen am 6. Mai 1950 das Konkursverfahren eröffnet worden ist, wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO verurteilt worden ist, erscheinen die Ausführungen der Strafkammer nicht frei von Rechtsirrtum.

a) Allerdings ist gegen die Feststellung der Strafkammer, dass die Buchführung des Angeklagten keine Übersicht seines Vermögensstandes gewähre, nichts einzuwenden. Diese Feststellung wird auf jeden Fall durch die auf Seite 13 UA unter 1) bis 4) und 6) aufgeführten Einzeltatsachen getragen, während es zweifelhaft erscheint, ob zur Buchung der Provisionsauszahlungen die Angabe der Empfänger gehörte.

b) An sich sind auch die Ausführungen des Landgerichts, dass der Angeklagte nicht Minderkaufmann, sondern Vollkaufmann und damit buchführungspflichtig war, nicht zu beanstanden. Mit Recht weist aber die Revision darauf hin, dass das Urteil seine Ausführungen zu diesem Punkte wörtlich mit den Worten abschließt:

„Ende 1949 und zwar mit der Konkurseröffnung war der Angeklagte Vollkaufmann.“

Nach dieser schon in sich widersprüchlichen Feststellung (das Konkursverfahren ist am 6.5.50, nicht Ende 1949 eröffnet) ist es nicht auszuschließen, dass die Feststellungen der Strafkammer über die Eigenschaft des Angeklagten als Vollkaufmann auf den Tag der Konkurseröffnung abgestellt worden sind. Das ist unrichtig. Eine Bestrafung nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO ist nur dann möglich, wenn die Buchführungspflicht schon zu der Zeit bestand, als die Bücher unzulänglich geführt wurden.

c.) Zur inneren Tatseite ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, der Angeklagte habe vorsätzlich gehandelt. Hierzu ist des Weiteren ausgeführt, zur Kenntnis der Buchführungspflicht sei nicht erforderlich, dass der Angeklagte wirklich genau wusste, dass er Vollkaufmann war, es genüge vielmehr, wenn ihm die hierfür maßgebenden Tatsachen bekannt gewesen seien. In der Tat hat das Reichsgericht den Irrtum über die Pflicht zur Buchführung als unbeachtlichen Strafrechtsirrtum angesehen (vgl. hierzu RG § 240 KO Anm. IV, S. 561 oben). Die Rechtsprechung des Reichsgerichts über die Beachtlichkeit des Irrtums mit ihrer Unterscheidung zwischen beachtlichem außerstrafrechtlichen Irrtum und unbeachtlichem strafrechtlichen Irrtum wird jedoch vom Bundesgerichtshof nicht aufrechterhalten. Es ist jetzt vielmehr zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum zu unterscheiden. Im vorliegenden Falle handelt es sich um einen Verbotsirrtum im Sinne des Beschlusses des Großen Strafsenats vom 18. März 1952 (BGHSt 2, 194). Es kommt daher darauf an, ob der Angeklagte bei gehöriger Sorgfalt (Erkundigung) imstande war, aus den ihm bekannten Tatsachen auf seine Eigenschaft als Vollkaufmann und damit auf seine Buchführungspflicht zu schließen (vgl. BGH Urteil vom 24.6.52 - 1 StR 108/52 -). War der Angeklagte dazu in der Lage, so ist ein Irrtum für den Schuldspruch unerheblich, könnte aber für das Strafmaß Bedeutung haben. Auch zur inneren Tatseite wird es sonach weiterer Ausführungen des Landgerichts bedürfen.

4.) Verurteilung wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO (übermäßiger Aufwand - Fall VI des Urteils):

Auch die Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO scheint nicht frei von Rechtsirrtum.

a) Das Urteil leidet insoweit zunächst daran, dass es die Vermögensverhältnisse und das Reineinkommen des Angeklagten nicht ausreichend darlegt und es daher nicht ermöglicht, sie mit dem geschäftlichen und persönlichen Aufwand des Angeklagten zu vergleichen. Von diesem Vergleich hängt die Frage der Übermäßigkeit des Aufwandes entscheidend ab (vgl. RGSt 70, 260; 14, 87).

b) Weiterhin geben auch die Ausführungen der Strafkammer zu rechtlichen Bedenken Anlass, mit denen sie sich gegenüber der Verteidigung des Angeklagten auseinandersetzt, er habe erhebliche Beträge auch für seine kranke Frau ausgeben müssen. Das Landgericht meint, dass diese Tatsache keine entscheidende Rolle spiele, und beruft sich zur Stützung seiner Ansicht auf die Anm. 4 bei Dalcke zu § 240 KO, die ihrerseits auf RGSt 15, 309 ff. zurückgeht. Dort ist aber nur zutreffend gesagt, dass unter Aufwand nicht allein solche Ausgaben zu verstehen sind, die einer Neigung zum Wohlleben oder Prunk oder einer Genusssucht entspringen. Trotzdem konnte der Frage, welche besonderen Unkosten der Angeklagte für die Krankheit seiner Frau aufwenden musste, bei der Beurteilung der Übermäßigkeit der Aufwendungen eine entscheidende Beachtung zukommen.

5.) Betrug zum Nachteil des Tankwartes █████ (Fall VII des Urteils):

Soweit der Angeklagte wegen (fortgesetzten) Betruges zum Nachteile des Zeugen ██████ verurteilt worden ist, konnte das Urteil ebenfalls nicht aufrechterhalten werden.

a) Der Angeklagte bat den Zeugen ███ am 10. Juni 1950 um ein kurzfristiges Darlehen. Der Angeklagte erhielt schließlich 64.— DM, die am 29. Juni 1950 von der dann fälligen Zahlung der Kriegsbeschädigtenrente des Angeklagten zurückgezahlt werden sollten. Die Rückzahlung des Darlehens wurde dadurch gesichert, dass der Angeklagte dem Zeugen seine Kriegsbeschädigten-Rentenkarte als „Pfand“ überließ. Der Angeklagte verstand es dann jedoch, am 29. Juni 1950 in Abwesenheit des Zeugen ████ von dessen Bruder die Rentenkarte zurückzuerhalten, und holte selbst die Rente vom Postamt ab.

Die Strafkammer hat nicht feststellen können, dass der Angeklagte schon bei der Annahme des Darlehens dieses nicht zurückzahlen wollte. Sie nimmt jedoch an, dass der Angeklagte den Bruder des Zeugen ██████████ durch Täuschung zur Herausgabe der Rentenkarte bestimmt habe. Hierdurch sei das Vermögen des Zeugen ████████ in der Absicht des Angeklagten gemäß geschädigt worden, der durch die Rückgabe der Rentenkarte sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft habe. Hierbei ist jedoch übersehen, dass gemäß §§ 67, 68 des Bundesversorgungsgesetzes eine Übertragung, Verpfändung und Pfändung des Anspruches auf Versorgungsbezüge nicht zulässig ist. Diese Bestimmung kann auch nicht durch eine Verpfändung der Rentenkarte umgangen werden. Unter diesen Umständen kann die Verurteilung wegen vollendeten Betruges in diesem Falle nicht aufrechterhalten werden. Die Strafkammer wird zu prüfen haben, ob Betrugsversuch vorliegt.

b) Das Landgericht hat weiterhin einen vollendeten Betrug darin gesehen, dass der Angeklagte trotz Zahlungsunfähigkeit und mangelnden Zahlungswillens von dem Zeugen Benzin für den Kraftwagen bezogen hat. Da das Landgericht wegen beider gegenüber ██████ begangenen Taten eine fortgesetzte Handlung angenommen hat, muss die Aufhebung auch diesen Fall erfassen, mag auch nach den bisherigen Feststellungen die Verurteilung wegen dieser Einzelhandlung des Angeklagten nicht zu beanstanden sein. Auf jeden Fall wird die Strafkammer auch erneut zu überprüfen haben, ob tatsächlich eine fortgesetzte Handlung vorliegt.

IV.

Auch insoweit das Urteil im Schuldausspruch nicht aufgehoben werden musste, lässt sich nicht ausschließen, dass der Strafausspruch von der Verurteilung in den übrigen Fällen beeinflusst ist. Daher war der Strafausspruch in allen Fällen, und damit auch der Gesamtstrafausspruch, aufzuheben.

V. Zur Anordnung des Berufsverbots.

Die Anordnung des gegen den Angeklagten verhängten Berufsverbots musste schon aus dem Grunde aufgehoben werden, weil es in erster Linie mit Rücksicht auf die vom Angeklagten begangenen Konkursvergehen für erforderlich gehalten worden ist. Außerdem wird in dieser Beziehung auf folgendes hingewiesen:

1.) Im Urteil ist zur Begründung des Berufsverbots ausgeführt worden, der Angeklagte habe neben den Konkursvergehen auch die Untreue unter Missbrauch seines Berufes als selbständiger Kaufmann begangen. Eine strafbare Handlung ist jedoch nur dann unter Missbrauch des Berufes oder Gewerbes begangen, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm in der Allgemeinheit gestellten Aufgaben seinen Beruf oder sein Gewerbe dazu ausnutzt, einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Es ist nicht nur rein äußerlich ausreichend, dass sich dem Täter Möglichkeit eröffnet, anlässlich seiner Berufsausübung die strafbaren Handlungen zu begehen (vgl. Schönke § 42 l Anm. II 1a und RGSt 68, 398).

2.) Die Strafkammer hat dem Angeklagten den Beruf „eines selbständigen Gewerbetreibenden“ untersagt. Ein allgemeines Verbot ist nicht genügend bestimmt. Nach § 42 l StGB in Verbindung mit § 260 II StPO muss das Urteil den Beruf, das Gewerbe oder den Gewerbezweig, dessen Ausübung untersagt wird, genau bezeichnen. Die Untersagung jeder selbständigen Geschäftstätigkeit genügt diesem Erfordernis nicht (vgl. BGH Urt. vom 22.1.52 - 2 StR 475/51 -). Anders wäre es schon bei einem Verbot „jedwedes Handelsgewerbes“ (vgl. RGSt 71, 69).