BGH hebt Verurteilung wegen Konkursvergehen und fahrlässigen Falscheids auf

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hermann ██ aus ███████, geboren █████████████ in ███████ (Preußen), wegen Konkursvergehens u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 10. Dezember 1954 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO, wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO und wegen fahrlässigen Falscheides zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Die Berufsausübung als selbständiger Kaufmann ist ihm für die Dauer von fünf Jahren untersagt worden.

Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt ganz allgemein die Verletzung sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Die auf die allgemeine Sachrüge erforderliche Nachprüfung der Konkursverurteilungen hat zu folgenden rechtlichen Bedenken geführt:

1.) Der Schuldspruch wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO wird auf die Annahme gestützt, der Angeklagte habe fahrlässig Handelsbücher so unordentlich geführt, dass sie keine Übersicht über den Vermögensstand gewährten. Diese Meinung des Landgerichts kann in zweifacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst sein.

a) Zunächst erwecken die Feststellungen des Urteils den Verdacht, als habe die Strafkammer Mängel der Buchführung berücksichtigt, die zwar vor der Konkurseröffnung vorhanden, jedoch zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits beseitigt waren. Dafür sprechen die wiederholten Hinweise des Urteils, dass Buchungen erst „mit beträchtlicher Verspätung“, „verspätet“, „mit erheblicher Verspätung“, „nach erheblicher Zeit“ usw. vorgenommen worden seien. Für die Beurteilung der Frage, ob eine unordentliche Buchführung im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO vorliegt, sind aber nur solche Mängel von Bedeutung, die noch im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung – das Urteil lässt übrigens nicht erkennen, wann diese war – oder der Konkurseröffnung fortgewirkt haben (vgl. u. a. RGSt 5, 415; 29, 222/225; 39, 165/167). Dies ist aber – wie erwähnt – nicht festgestellt, so dass die Verurteilung nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO schon deshalb aufgehoben werden musste.

b) Im Übrigen begegnen auch die Darlegungen, auf die die Mangelhaftigkeit der Buchführung gestützt wird, zum Teil rechtlichen Bedenken. Die bloße Unterlassung von „Abschreibungen“ und von „angemessenen Delkredere-Rückstellungen“ ist keine unordentliche Buchführung im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, soweit die Güte der Forderungen Ansichtssache sein kann.

Gegen die übrigen Einzelheiten, auf die die Annahme mangelhafter Buchführung gestützt wird, ist mit Rechtsgründen allerdings nichts einzuwenden. Wie erwähnt, müssen jedoch insoweit noch Feststellungen über den Zeitpunkt, bis zu dem solche Mängel vorlagen, getroffen werden.

2.) Nach den Urteilsgründen hatte der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Juli 1949 bis 20. Februar 1950 Spesen im Betrage von rund 10.500 DM allein dafür verbraucht, dass er Interzonen-Stoffgeschäfte durchführte. Für einen erheblichen Teil dieser Spesen konnte er keine Belege beibringen. Mit den Spesen hatte er die Firma █████ belastet, in der er zwar als Mitinhaber leitend tätig war, die jedoch von der ihm allein gehörenden Firma ██ mit den im Osten beschafften Stoffen beliefert wurde, also seine Kundin war.

Der Angeklagte hatte eingewandt, Spesen von wesentlich 300 bis 400 DM gemacht zu haben. Dies sei jedoch bei der Größenordnung der Interzonengeschäfte keineswegs unangemessen gewesen. Überdies habe er an die Ostbeamten beträchtliche „vertrauliche Provisionen“ zahlen müssen.

Das Landgericht ist der Auffassung, es komme auf die „Größenordnung“ der Interzonengeschäfte des Angeklagten gar nicht an. Bei der ihm bekannten schlechten Vermögenslage der Firma ████████████ sei der Spesenaufwand als übermäßig hoch zu bezeichnen. Im Übrigen hätte der Angeklagte nur seine eigene Firma, nicht jedoch die Firma ███████████████ belasten dürfen. Denn er habe aus dem Vermittlungsgeschäft der Firma ███ einen Verdienst von 17.000 DM gezogen. Dementsprechend wird der Angeklagte wegen übermäßigen Aufwandes nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO bestraft.

Auch diese Verurteilung kann keinen Bestand haben.

a) Sofern die – späterhin im Urteil dahingestellte – Annahme des Landgerichts zutreffend ist, dass nämlich der Angeklagte die Spesen nur zu Lasten seiner eigenen Firma Hermann ██ ████ nicht zu Lasten der gemeinsamen Firma ███████████████ hätte verbuchen dürfen, fehlt es an ausdrücklichen Darlegungen darüber, ob der Angeklagte dies erkannt hat oder hätte erkennen müssen. Der Urteilszusammenhang ergibt hierfür ebenfalls nichts.

Wenn der Angeklagte der Firma ███████ die Spesen mit Unrecht aufgebürdet hat, kann es sich um Untreue handeln. Dann wird untersucht werden müssen, ob zwischen einer solchen etwaigen Untreuehandlung und den freigesprochenen Untreuefällen Identität besteht. Gegebenenfalls wäre das Verfahren dann insoweit einzustellen.

b) Sollte sich in der neuen Hauptverhandlung dagegen herausstellen, dass der Angeklagte die Spesen mit Recht der Firma ███████████████ belastet hat, oder dass ihm insoweit ██████████ kein Vorwurf zu machen ist, so wird es für die Frage übermäßigen Aufwandes eingehenderer Erörterungen bedürfen, als sie in der Hilfsbegründung des angefochtenen Urteils enthalten sind.

Der Hinweis darauf, dass wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage der Firma ein wesentlicher Verbrauch von 300 bis 400 DM übermäßig hoch sei, ist zu allgemeiner Natur. Es bedarf näherer Angaben darüber, welche Unkosten der Angeklagte mit seinen Spesen bestreiten musste (vgl. u. a. BGH in 5 StR 462/52 vom 11.12.1952, 5 StR 726/53 vom 5.3.1954). Es kommt nicht entscheidend darauf an, wie viel der Angeklagte ausgegeben, sondern was er mit den Beträgen bezahlt hat. Jedenfalls ungefähr müssen insoweit Feststellungen getroffen werden. Weiterhin ist nicht so sehr die Lage der Firma, sondern die Frage entscheidend, ob der Angeklagte berechtigt hoffen durfte, die verursachten Ausgaben durch ein gewinnbringendes Geschäft mit dem (spesenverursachenden) Vertragsgegner alsbald rechtfertigen zu können. Hierüber schweigt das angefochtene Urteil.

Diese Mängel haben sich besonders auch auf die Erörterung der inneren Tatseite ausgewirkt. Hierzu wird das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung eingehender als bisher darzulegen haben, ob der Angeklagte die Unangemessenheit seiner Ausgaben erkannt und gebilligt hat oder sie wenigstens bei Anwendung der pflichtgemäßen und ihm möglichen Sorgfalt hätte erkennen können.

II.

Auch die Verurteilung wegen fahrlässigen Falscheides kann keinen Bestand haben.

1.) Die Verfahrensangriffe der Revision greifen allerdings nicht durch.

a) Die Behauptung des Beschwerdeführers, das Landgericht habe das Protokoll der Vorstands- und Aufsichtsratssitzung vom 7. Juni 1950 „unbeachtet gelassen“ und hierdurch die ihm von Amts wegen obliegende Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, wird durch den Inhalt der Sitzungsniederschrift widerlegt. Danach ist das Schriftstück in der Hauptverhandlung durch den Zeugen K______ überreicht und dann verlesen worden. Die Strafkammer hat sich also ausdrücklich mit seinem Inhalt befasst.

b) Die schriftliche Äußerung des Rechtsanwalts Dr. Schütter geht inhaltlich nur auf die bloße Erklärung des Angeklagten zurück. Der Beweiswert dieser Äußerung ist daher nicht höher als der etwaiger früherer Einlassungen des Angeklagten. Unter diesen Umständen musste sich dem Gericht keine Beweiserhebung von Amts wegen aufdrängen. Es wäre vielmehr Sache der Verteidigung gewesen, entsprechende Beweisanträge zu stellen, wenn sie dem in Rede stehenden Schriftstück schon damals so weitreichende Bedeutung beigemessen hat. Eine solche Bedeutung, wie es von der Revision behauptet wird, kann dem Schriftstück im Übrigen nicht entnommen werden. Denn der Angeklagte erwähnt selbst einen Gewinn von 80.000 DM, von dem nur 30.000 DM an die Bank gezahlt werden sollten; die Möglichkeit einer Aufrechnung ist überhaupt nicht angeführt.

c) All das, was sich nach Auffassung des Beschwerdeführers aus der Handakte des Rechtsanwalts ██████ ergeben soll, beruht ebenfalls nur auf bloßer Parteibehauptung. Hiervon abgesehen, steht gar nicht fest, ob der Inhalt dieser Akte nicht doch in der Hauptverhandlung erörtert worden ist. Denn die Handakte ist von dem Sachverständigen Prof. Dr. Severing überreicht worden, der als Gutachter gehört wurde. Daher liegt nahe, dass die Akte bei der Erstattung des Gutachtens mit erwähnt worden ist. Es müssen aber nicht alle Urkunden, auf die sich ein Gutachten stützt, jeweils in einer Hauptverhandlung noch besonders verlesen werden.

d) Offensichtlich unbegründet ist die Beanstandung der Revision, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es die Niederschrift über die Aussage des Zeugen ████████ vor dem Untersuchungsrichter vom 20. Juni 1952 „unbeachtet gelassen“ habe. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist dieser Zeuge in der Hauptverhandlung gehört und vereidigt worden. Dass ihm dabei etwaige abweichende frühere Bekundungen nicht vorgehalten worden seien, steht nicht fest. Im Übrigen wäre es dann unverständlich, aus welchen Gründen die Verteidigung dem Zeugen von sich aus keine entsprechenden Vorhaltungen gemacht hatte. Sollte sie dies wirklich versäumt haben, so kann sie diese Säumnis nicht durch einen Vorwurf der Pflichtverletzung gegenüber dem Gericht ausgleichen. Von alldem abgesehen ist unerfindlich, welche Bedeutung die früheren Aussagen des Zeugen ████████ für den Angeklagten überhaupt haben sollen.

2.) Auf die allgemeine Sachrüge war jedoch folgendes zu berücksichtigen:

a) Den Darlegungen des angefochtenen Urteils ist nicht zu entnehmen, welcher Art die Rechtsbeziehungen zwischen dem Angeklagten und dem tschechischen Vertragspartner einerseits und dem Angeklagten und dem Handelskontor andererseits waren. Es mag sein, dass der Beschwerdeführer zur Zeit des Offenbarungseides eine selbständige Forderung gegen den tschechischen Vertragspartner hatte. Andererseits ist aber auch denkbar, dass damals lediglich eine auf die Zukunft gerichtete Gewinnerwartung bestand, und dem Angeklagten nur im festen Verrechnungswege mit dem Handelskontor die dort jeweils eingehenden „Lizenzgewinne“ zustanden.

b) Diese Unklarheit nötigt zur Aufhebung der Verurteilung wegen fahrlässigen Falscheides.

Sofern nämlich dem Angeklagten keine unmittelbare Forderung gegen den tschechischen Vertragspartner zustand und er überdies mit dem Handelskontor ein festes Kontokorrentverhältnis vereinbart hatte, würde eine Bestrafung schon wegen Fehlens des äußeren Tatbestandes des § 163 StGB entfallen müssen. Nach den bisherigen Feststellungen würde nämlich zum Zeitpunkt des Offenbarungseides – und auf diesen Zeitpunkt kommt es allein an – ein Saldo zu Ungunsten des Angeklagten bestanden haben. D. h. bei einem etwaigen Verlangen auf Abrechnung (es kommt nur die Aufrechenbarkeit, nicht aber die Erklärung der Aufrechnung in Betracht) hätten ihm damals keine Forderungen gegen das Handelskontor zugestanden, so dass er die Lizenzgewinne bei der Leistung des Offenbarungseides mit Recht unerwähnt lassen durfte.

Das Landgericht wird daher unter den dargelegten Gesichtspunkten das Verhalten des Angeklagten nochmals überprüfen müssen.

III.

Für die Frage etwaiger Verhängung eines Berufsverbots sei vorsorglich auf folgendes hingewiesen:

Da der Angeklagte kaum vorbestraft ist und sich als Kaufmann bislang unbeanstandet durchs Leben gebracht hat, ist nicht schlechthin zu vermuten, dass er nach Verbüßung seiner ersten Freiheitsstrafe gleiche oder ähnliche Straftaten begehen werde wie im vorliegenden Fall. Es muss vielmehr zunächst erwartet werden, dass die Tatsache der Verhängung der Strafe und ihre Verbüßung einen nachhaltigen Eindruck auf den Beschwerdeführer auszuüben vermag.

Unter diesen Umständen bedarf es genauer Erörterung der Frage, ob nach der Strafvollstreckung eine weitere Gefährdung für die Zukunft zu besorgen, also zum mindesten wahrscheinlich ist. Für Gelegenheits- oder Konfliktstäter ist die Maßregel des Berufsverbotes, die in ihrer Wirkung sehr einschneidend und in ihrer Bedeutung für den Betroffenen sehr schwerwiegend ist, nicht geschaffen, wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat (vgl. u. a. 5 StR 843/52 vom 29.1.1953).

Der Oberbundesanwalt hat nur in Bezug auf die Anordnung des Berufsverbotes Aufhebung, im Übrigen aber Verwerfung der Revision beantragt.

Sarstedt Schmidt Dr. Koffka Siemer

Herr Bundesrichter Schmitt ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.