BGH: Teilaufhebung wegen fehlender Feststellungen zu übermäßigem Aufwand (§240 KO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Heinz ███ aus ███, geboren am ██████ ███ ██ in ██████ █████████████, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. März 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 20. Oktober 1953 samt den Feststellungen aufgehoben, 1.) soweit der Angeklagte wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO verurteilt worden ist, 2.) im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen -

Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 29. Februar 1952 unter Freisprechung im Übrigen wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff. 1 KO, wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff. 3 KO, sowie wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil der Landesbank in Kiel, wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Vergehens gegen § 12 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 20 DM, ersatzweise weiteren fünf Tagen Gefängnis verurteilt worden. Außerdem war dem Angeklagten auf die Dauer von drei Jahren die Ausübung des Berufes als eines selbständigen Gewerbetreibenden untersagt worden. Dieses Urteil hat der Senat am 11. Dezember 1952 unter Verwerfung der Revision im Übrigen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte wegen einfachen Bankrotts in zwei Fällen und wegen Betruges in einem Fall verurteilt worden ist. Hinsichtlich des dem Angeklagten zur Last gelegten Vergehens gegen das Wettbewerbsgesetz ist das Verfahren vom Bundesgerichtshof eingestellt und die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung dahin berichtigt worden, dass der Angeklagte nur wegen Unterschlagung verurteilt ist. Ferner ist das Urteil im Strafausspruch sowie hinsichtlich des ausgesprochenen Berufsverbotes aufgehoben worden. Auf Grund der neuen Hauptverhandlung ist der Angeklagte nunmehr unter Freisprechung im Übrigen unter Einbeziehung einer durch Urteil des Schöffengerichts in Elmshorn vom 14. Oktober 1952 erkannten Strafe von drei Wochen Gefängnis wegen Betruges in einem Fall, wegen Unterschlagung, wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff. 1 KO und wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Ziff. 3 KO zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Die Vollstreckung dieser Strafe ist zur Bewährung ausgesetzt worden. Auch gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

1.) Der Angeklagte hat in der Verhandlung am 23. März 1953 den Vorsitzenden der Strafkammer, Landgerichtsdirektor ████, und den beisitzenden Richter, Amtsgerichtsrat Dr. Scherzer, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt (s. Bd. II 424 ff d. A.). Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, er, der Angeklagte, habe zu den Richtern, die in der ersten Hauptverhandlung mitgewirkt hätten, kein Vertrauen mehr, nachdem das damals ergangene Urteil aufgehoben worden sei. Dieser Antrag ist vom Landgericht in Itzehoe in vorschriftsmäßiger Besetzung nach Anhörung der genannten Richter für unbegründet erklärt worden (Beschluss vom 1. April 1953, Bd. II 429 d. A.). Die Strafkammer geht davon aus, dass die im ersten Urteil des Senats festgestellten Mängel des ersten tatrichterlichen Urteils gegenüber den abgelehnten Richtern nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen könnten; dass auch beim Angeklagten eine derartige Besorgnis bei verständiger Würdigung nicht aufkommen könne.

Diese Ausführungen lassen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Beziehung einen Irrtum erkennen. Insbesondere ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass eine Ablehnung nur dann begründet ist, wenn vernünftige Gründe vorliegen, an der Unbefangenheit der Richter zu zweifeln. Dass dies nach Ansicht des Gesetzgebers nicht schon dann der Fall ist, wenn ein Richter an dem Verfahren beteiligt gewesen ist, das zu einem vom Revisionsgericht aufgehobenen Urteil geführt hat, ergibt sich daraus, dass gemäß § 354 Abs. 2 StPO jede Sache grundsätzlich nach Aufhebung durch das Revisionsgericht an das Gericht zurückverwiesen wird, dessen Urteil aufgehoben wird (vgl. RGSt 65, 40 / 437). Weitere Gründe sind aber in dem Ablehnungsgesuch des Angeklagten nicht enthalten, sie ergeben sich auch nicht aus den dienstlichen Äußerungen der Richter. Das Gesuch ist daher zu Recht zurückgewiesen worden; der Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor.

2.) Auch die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht dem den Sachverständigen Ruhe betreffenden Ablehnungsgesuch nicht stattgegeben, ist unbegründet. Für die Frage, ob die Ablehnung mit Recht für unbegründet erklärt worden ist, kommen nur die Ablehnungsgründe in Betracht, die zur Zeit der Verwerfung des Gesuchs vorgebracht waren. Die von dem Verteidiger nunmehr weiterhin gegen den Sachverständigen vorgetragenen Gründe, die nach dem Beschluss vom 6. Mai 1953 (Bd. II S. 449 ff d. A.) vorliegen, können daher nicht verwertet werden.

Außerdem ist zu bedenken, dass das Revisionsgericht – anders als bei der Richterablehnung – die Fragen der Sachverständigenablehnung nicht nach Beschwerdegesichtspunkten, d. h. unter Einbeziehung der tatsächlichen Voraussetzungen der Ablehnungsgründe, zu prüfen, sondern lediglich nach den Gesichtspunkten des § 337 StPO an die Ablehnungsfragen heranzugehen hat (vgl. RGSt 25, 361; Schmidt, Lehrkomm. § 74 Anm. 23). Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, es lägen keine Tatsachen vor, die bei dem Angeklagten den Eindruck erwecken könnten, dass der Sachverständige gegen ihn voreingenommen sei. Hiernach ist das Landgericht von dem richtigen Begriff der „Besorgnis der Befangenheit“ ausgegangen. Auch sonst sind Rechtsirrtümer des Landgerichts im Beschluss vom 6. Mai 1953 nicht zu erkennen.

II.

Die Sachrüge ist nur zum Teil begründet.

1.) Soweit es auf die Schuldfrage ankommt, sind nur noch die Verurteilungen wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 1 KO nachzuprüfen.

a) Diese Nachprüfung ergibt keine Bedenken, soweit es sich um die Verurteilung nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO handelt. Vergeblich wendet sich die Revision zunächst gegen die Annahme der Strafkammer, dass der Angeklagte Vollkaufmann gewesen ist. Was in dieser Richtung vom Beschwerdeführer ausgeführt ist, liegt zum großen Teil auf tatsächlichem Gebiet, dessen Nachprüfung dem Revisionsgericht verschlossen ist. Rechtsfehler, die allein zur Aufhebung des Urteils in der Revisionsinstanz führen könnten, sind nicht ersichtlich. Was die Revision dazu vorbringt, liegt durchweg neben der Sache.

Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Angriffe gegen die Feststellung, dass die Bücher keinen Überblick über den Vermögensstand gewährten. Zu Unrecht meint die Revision auch, dass die vom Landgericht getroffenen Feststellungen in Widerspruch zu einer anderen Stelle des Urteils stehen. Dass andere, auch sachkundige Personen, keinen Überblick über den Vermögensstand des Angeklagten gewinnen konnten, steht nicht im Widerspruch dazu, dass er selbst – dem ja bekannt war, welche Konten unrichtig geführt waren – aus seinen Büchern die Höhe der Geschäftsaufwendungen monatlich ersehen konnte.

Auch in Bezug auf die innere Tatseite gibt das Urteil zu Beanstandungen keinen Anlass. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der Ausführungen, die von der Strafkammer darüber angestellt worden sind, ob der Angeklagte sich etwa in einem Verbotsirrtum befunden habe. Die Revision übersieht in ihren Ausführungen zu diesem Punkt, dass die Strafkammer nach längeren Ausführungen, die allerdings zunächst den Eindruck erwecken könnten, als werde von einem verschuldeten Verbotsirrtum ausgegangen, schließlich eindeutig festgestellt hat, der Angeklagte sei sich seiner Buchführungspflicht bewusst gewesen, also ein Verbotsirrtum liege nicht vor (s. S. 11 UA unten).

b) Nicht aufrechterhalten werden konnte dagegen die Verurteilung wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO.

Zu Unrecht wehrt sich der Beschwerdeführer allerdings gegen die eingehend und ohne Rechtsirrtum begründete Feststellung des Landgerichts, dass die vom Angeklagten verbrauchten Summen im Verhältnis zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen übermäßig gewesen sind. Zum Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO gehört aber zweierlei: Der Täter muss Aufwand getrieben und dadurch übermäßige Summen verbraucht haben. Unter Aufwand sind nur solche Ausgaben zu verstehen, die unter Berücksichtigung der Lebensverhältnisse des betreffenden Schuldners das Maß des Notwendigen und Üblichen übersteigen (vgl. BGH Urteil vom 11.6.1953 – 3 StR 636/52 und NJW 1953, 1480). Die Strafkammer räumt an sich ein, dass der Angeklagte durch die Krankheit seiner Frau nicht unerhebliche Mehraufwendungen gehabt hat, dass er grundsätzlich wegen seiner schweren Erfrierungen an den Füßen auch einen Kraftwagen für seine Geschäftsreisen benötigte (S. 17 UA unten). Das Landgericht ist aber der Meinung, „der Angeklagte hätte dann, um dem Vorwurf des übermäßigen Aufwandes zu entgehen, die hierfür notwendigen Beträge an anderer Stelle einsparen müssen“. Das ist keine ausreichende Begründung dafür, dass der Angeklagte Aufwand im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO getrieben hat. Unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse lässt sich bei einer Entnahme von durchschnittlich etwa 800 DM im Monat auch nicht sagen, dass es sich ohne weitere Angabe von selbst ergebe, dass die Aufwendungen den Rahmen des Notwendigen und Üblichen überschritten haben. Mit Recht vermisst daher die Revision Einzelfeststellungen darüber, welche Anschaffungen und Ausgaben – seien sie geschäftlicher oder persönlicher Aufwand – übermäßig in dem erörterten Sinne waren. Übersteigen sie das Notwendige und Übliche nicht, so ist der Angeklagte auch dann nicht strafbar, wenn sie die Leistungsfähigkeit seines Betriebes, wie festgestellt ist, übersteigen.

Das Urteil musste daher aufgehoben werden, soweit der Angeklagte zu diesem Punkt verurteilt worden ist. Damit entfällt auch der Gesamtstrafausspruch.

2.) Im Übrigen war dagegen eine Aufhebung im Strafausspruch nicht erforderlich. Die übrigen in dieser Sache verhängten Strafen sind ersichtlich von dem aufgehobenen Fall nicht beeinflusst. Die weiterhin vorgebrachten Bedenken zur Strafzumessung sind unbegründet. Dass im Fall der Unterschlagung zum Nachteil der Landesbank nach dem ersten Urteil des Senats der Untreuetatbestand weggefallen ist, zwang die Strafkammer nicht, nunmehr auf eine geringere Freiheitsstrafe zu erkennen. Auch mit den Angriffen gegen die Strafe wegen Betruges zum Nachteil Tiedemanns kann die Revision nicht durchdringen. Sie wendet sich insoweit gegen das Ermessen des Tatrichters an sich, das diesem allein obliegt. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

Zu einer Verweisung an ein anderes Landgericht bestand kein Anlass.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.