§ 240 Abs. 1 Nr. 1 KO: Anforderungen an Feststellungen zu „Aufwand“ und Übermäßigkeit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Werner ██████ aus ██████ ██, geboren am ████ ███ in ███, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 13. November 1962 in der Sitzung vom 8. Januar 1963, an denen teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting – als beisitzende Richter – , Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 2. Februar 1961 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte des Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO schuldig befunden worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Revision hat aus sachlichen Gründen Erfolg, soweit der Angeklagte sich gegen die Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO wendet.

I. Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch.

Der Kriminalobermeister ███ ist ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 23. und 24. Januar 1961 als Zeuge vernommen worden. Selbst wenn Teile seiner Aussage eine gutachtliche Beurteilung kraft besonderer Sachkunde gewesen, ██████████████ also als Sachverständiger tätig geworden sein sollte, war er wegen seiner Mitwirkung als Polizeibeamter im Ermittlungsverfahren nicht kraft Gesetzes als Sachverständiger von der Abgabe gutachtlicher Erklärungen ausgeschlossen. Das Gesetz kennt nicht den Ausschluss von Sachverständigen; es gewährt dem Angeklagten nur das Recht der Ablehnung (§§ 74 Abs. 1, 22 Nr. 4, 24 Abs. 1 StPO). Der Angeklagte hat ein Ablehnungsgesuch aber nicht angebracht.

Die Strafkammer hat auch nicht dadurch gegen das Gesetz verstoßen, dass sie nicht auch als Sachverständigen, sondern nur ████ Zeugen vereidigt hat. Der Zeugeneid deckt alle gutachtlichen Äußerungen des Zeugen (RGSt 55, 185, 184).

II. Sachbeschwerden.

1. Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO

Der Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO liegen die folgenden Feststellungen zugrunde: Der Angeklagte, über dessen Vermögen am 28. Februar 1959 das Konkursverfahren eröffnet worden ist, hat seinem Baustoffhandelsgeschäft in der Zeit von der Gründung des Unternehmens am 15. August bis zum 31. Dezember 1957 privat insgesamt 7.367,- DM (nicht 4.416,26 DM, wie die Revision irrtümlich meint), nach Abzug des zur Abdeckung vorhandener alter Schulden in Höhe von 2.940,- DM erforderlichen Teilbetrags also 4.427,- DM und für die Errichtung eines Hauses in Padenstedt außerdem Baumaterialien im Werte von insgesamt 7.100,- DM entnommen. In der Zeit vom 15. August bis zu seinem Ausscheiden am 30. September 1957 hat der Mitbegründer We[REDACTED] dem Geschäft für private Zwecke 4.416,26 DM entzogen. Das Jahr 1958 und den Anfang des Jahres 1959 bis zur Konkurseröffnung hat das Landgericht außer Betracht gelassen, weil für diese Zeit keine ordentliche Buchführung vorhanden war. Über die Art, wie der Angeklagte den im Jahre 1957 innerhalb von 4 1/2 Monaten entnommenen Betrag von 4.427,- DM verwendet hat, enthält das Urteil keine näheren Angaben. Das Landgericht meint, der Angeklagte hätte sich in seiner Lage „in seinem privaten Verbrauch erheblich einschränken können und müssen“.

Die Einlassung des Angeklagten, er habe das Haus in Padenstedt, für das er dem Geschäft Baumaterialien im Werte von 7.100,- DM entnommen hat, allein im Interesse seines Geschäfts gebaut, um mit Hilfe dieses Hauses als Kreditgrundlage anstelle der kostspieligen Wechselkredite eine billigere langfristige Beleihung durchzuführen, vermag ihn nur zum Teil zu entlasten. Bei seiner angespannten Geschäftslage sei „die Herausnahme von Baumaterialien in größerem Umfang ohne sofortige Gegenleistung, d. h. eine erhebliche Verminderung des flüssigen Betriebskapitals, wirtschaftlich nicht vertretbar“ gewesen. Der Angeklagte habe durch die genannten Barentnahmen und die darüber hinaus dem Betriebe entnommenen Baumaterialien im Werte von 7.100,- DM den Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO fahrlässig verwirklicht.

Diese Feststellungen reichen zur Verurteilung wegen übermäßigen Aufwands nicht aus. Zum Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO gehört zweierlei: Der Täter muss Aufwand getrieben und dadurch übermäßige Summen verbraucht haben. Der Aufwand im Sinne dieser Vorschrift umfasst zwar nicht allein solche Ausgaben, die einer Neigung zum Wohlleben oder Prunk oder einer Genusssucht entspringen. Beim einfachen Bankrott gemäß § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO wird aber nicht jeder Verbrauch übermäßiger Summen bestraft, so dass es unzulässig ist, den Begriff Aufwand schlechthin mit „Ausgaben“ gleichzusetzen. Unter Aufwand sind vielmehr nur Aufwendungen zu verstehen, die unter Berücksichtigung der Lebensverhältnisse des betreffenden Schuldners das Maß des Notwendigen und Üblichen übersteigen (RGSt 70, 260, 261; BGHSt 3, 23, 25/26; BGH NJW 1953, 1480). Dazu ist in der Regel unerlässlich, festzustellen, welche Ausgaben dem Schuldner nach den in seinen Lebensverhältnissen gewohnten privaten und geschäftlichen Verpflichtungen zwangsläufig erwachsen (BGH 1 StR 89/56 vom 5. Juni 1956). Den Schuldner trifft daraus allein, dass er seine Ausgaben nicht nach seinen Einnahmen richtet, kein Vorwurf, der zur Bestrafung ausreicht. Beispielsweise ließe sich die Bestrafung eines Geschäftsmannes nicht rechtfertigen, der, obwohl die Aktiven nicht die Passiven decken und das Geschäft eine Reineinnahme nicht abwirft, die Bruttoeinnahmen zu seinem und seiner Familie notdürftigen Unterhalt verbraucht (RGSt 15, 309; BGH 5 StR 462/52 vom 11. Dezember 1952, angeführt von Herlan in GA 1953, 74; ferner 5 StR 726/53 vom 5. März 1954; 5 StR 182/56 vom 19. Oktober 1956).

Auf Grund der vom Landgericht getroffenen Feststellungen lässt sich, abgesehen von dem Betrage von 2.940,- DM, den der Angeklagte zur Bezahlung alter Schulden verwendet hat, nicht prüfen, ob und in welchem Umfang der innerhalb von 4 1/2 Monaten für den „privaten Verbrauch“ aus dem Geschäft gezogene Betrag von 4.427,- DM nach den Lebensverhältnissen des Angeklagten das Maß des Notwendigen und Üblichen überschritten hat, weil keinerlei Angaben über die Familienverhältnisse des Angeklagten, den Zuschnitt seines Haushalts und seine ganze Lebensführung gemacht sind. Dies braucht zwar nicht in allen Einzelheiten zu geschehen, muss aber doch hinsichtlich der Art der Verwendung so weit dargetan werden, dass das Revisionsgericht in der Lage ist, zu prüfen, ob das Landgericht bei der Würdigung von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist (BGH 5 StR 726/53 vom 5. März 1954 und 3 StR 474/53 vom 22. Juli 1954).

Bei einer Entnahme von 1.000,- DM im Monat lässt sich auch unter den Verhältnissen des Jahres 1957 nicht ohne Weiteres von Aufwand im obigen Sinne sprechen. Hierbei könnte von Bedeutung sein, ob in die Privatentnahmen des Angeklagten, ebenso wie im Jahre 1958 (UA S. 19), auch im Jahre 1957 „Unkosten wie Krankenkassenbeiträge und Ähnliches“ eingeschlossen waren. Andererseits wäre dabei zu klären gewesen, in welchem Umfang der Angeklagte in dieser Zeit gegenüber seiner Ehefrau hinsichtlich ihrer Einkünfte aus der Tätigkeit als Nachtschwester Anspruch auf Beteiligung an den Kosten des gemeinschaftlichen Haushalts hatte.

Auch für geschäftliche Zwecke kann Aufwand getrieben werden. Was das Landgericht zu der Entnahme der Baumaterialien ausführt, ist jedoch keine ausreichende Begründung für die Annahme, die in Frage stehende Entnahme sei als Aufwand anzusehen. Unerheblich ist allerdings, ob an die Stelle der verbrauchten Summe etwas anderes, Geld gleichwertiges, getreten ist (RG GA 64, 115; BGH NJW 1953, 1480). Auch bei Aufwendungen für geschäftliche Zwecke liegt Aufwand aber nur dann vor, wenn die Ausgaben den Rahmen des Notwendigen und Üblichen überschritten haben. Das trifft freilich ohne Weiteres zu für Aufwendungen des Schuldners, die unter den gegebenen Verhältnissen sinn- und zwecklos waren, wie Ausgaben für Pläne eines Unternehmers für den Bau eines Bürohauses, obwohl der Unternehmer dessen Undurchführbarkeit erkannt hatte, oder für die Gründung einer Gesellschaft zur Auswertung einer Erfindung, ohne dass, wie dem Schuldner bekannt, für die Errichtung der notwendigen Werkanlagen Geldmittel zur Verfügung stehen (BGH 5 StR 510/53 vom 17. November 1953). Aus der bloßen Feststellung des Landgerichts, die Entnahme der Baumaterialien sei „wirtschaftlich nicht vertretbar“ gewesen, ist jedoch noch nicht zu entnehmen, dass sie über das Notwendige und Übliche hinausging. Soweit es sich bei einer mit Kosten verbundenen Maßnahme um eine Frage des kaufmännischen Wagnisses handelt, kann dem Schuldner nicht schon um deswillen der Vorwurf strafbaren Aufwandes gemacht werden, weil das Wagnis nicht den erhofften geschäftlichen Erfolg brachte (BGH 1 StR 102/59 vom 22. September 1959).

Einem Geschäftsmann kann allerdings nicht zugestanden werden, dass er zur Schaffung einer brauchbaren Kreditgrundlage kostspielige Investitionen vornimmt, ohne zuvor seine finanziellen Möglichkeiten und zugleich die Auswirkungen der Maßnahme auf die Rentabilität seines Unternehmens zu prüfen. Es ist indessen nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte im Jahre 1957 bei der Entnahme der Baumaterialien diese Überlegungen angestellt hat. Er durfte dabei zwar nicht außer Betracht lassen, dass er noch den Kaufpreis für das Baugrundstück von 5.000,- DM aufzubringen hatte (UA S. 245). Andererseits konnte aber von Bedeutung sein, ob er durch eigene Arbeitsleistungen die Baukosten wesentlich verbilligte. Da es sich um Entnahmen des Jahres 1957 handelte, ist bei der Beurteilung seiner Handlungsweise abzustellen auf die tatsächlichen Verhältnisse unmittelbar nach der Gründung seines Geschäfts. Dieses wies infolge des Fehlschlagens der mit dem ursprünglichen Teilhaber ███████ getroffenen Vereinbarung über die Leistung einer Bareinlage von 30.000,- DM praktisch von Anfang an eine Verschuldung von „mindestens 25.000,- DM“ auf (UA S. 7), so dass der Angeklagte zwangsläufig auf die Inanspruchnahme von Krediten angewiesen war. Unter den damaligen Verhältnissen auf dem Baumarkt kann der von ihm zur Schaffung günstigerer Kreditvoraussetzungen eingeschlagene Weg nicht ohne nähere Begründung als zweck- und sinnlos angesehen werden.

Erst nach Aufklärung dieser Fragen ließe sich feststellen, ob der Angeklagte durch die Entnahme der Barbeträge und der Baumaterialien Aufwand getrieben hat. Falls dies nach der äußeren Tatseite zu bejahen war, wäre weiterhin zu prüfen gewesen, ob der Angeklagte hierbei vorsätzlich oder doch ohne Anwendung der ihm zuzumutenden Sorgfalt handelte.

Erst wenn sich hiernach ergab, dass der Angeklagte Aufwand getrieben hat, war Raum für die Prüfung, ob im Vergleich zu dem Umsatz des Unternehmens, seinen Roheinkünften, den sonstigen geschäftlichen Ausgaben und den Geschäftsaussichten dieser Aufwand nach der äußeren und inneren Tatseite übermäßig war (RGSt 70, 260; BGH 1 StR 89/56 vom 5. Juni 1956, angeführt bei Kohlhaas in Erbs, Strafrechtliche Nebengesetze, KO § 240 Anm. 2a), und zwar unter Zugrundelegung der Verhältnisse des Jahres 1957 (BGH 3 StR 474/53 vom 22. Juli 1954, angeführt bei Kohlhaas, aaO; 5 StR 441/61 vom 28. November 1961). Hierbei konnte von Bedeutung sein, dass damals We[REDACTED] dem Geschäft weiterhin 4.416,26 DM entzogen hatte.

Diese Ausführungen stehen einer etwaigen Einstellung oder vorläufigen Einstellung des wegen des Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO eingeleiteten Verfahrens nicht entgegen, wenn sich bei der erneuten Prüfung herausstellen sollte, dass die Voraussetzungen der §§ 153 Abs. 2 oder 154 Abs. 2 StPO vorliegen.

2. Betrug zum Nachteil der Lieferfirmen

Unbegründet sind dagegen die Angriffe des Beschwerdeführers gegen die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil seiner Treibstoff- und Ziegelsteinlieferanten. Nach den Feststellungen der Strafkammer hatte der Angeklagte zwar den Willen, auch die nach dem 2. Januar 1959 erfolgten Lieferungen zu bezahlen, war nach den seit diesem Tage in 16 Fällen fruchtlos verlaufenen Pfändungsversuchen des Gerichtsvollziehers hierzu aber nicht mehr in der Lage. Wenn der Angeklagte trotz seiner damit zutage getretenen Zahlungsunfähigkeit den Lieferanten Dreimonatswechsel mit wertlosen Akzepten eines Dritten gab, so konnte das Landgericht hierin ohne Rechtsfehler eine Täuschungshandlung erblicken. Es hat auch die weiteren äußeren und die inneren Tatbestandsmerkmale des Betruges einwandfrei festgestellt. Der Angeklagte wusste als langjähriger Kaufmann, dass er nicht mehr mit Geldeingängen zu bestimmten Fristen und – bei der vorliegenden Verschuldung – auch nicht mehr mit der Erlangung von Krediten rechnen konnte, und hat es in Kauf genommen, die laufenden Verpflichtungen, wenn überhaupt, nicht mehr in den vereinbarten Fristen erfüllen zu können. Nach seinem eigenen Vorbringen war erst in den Sommermonaten, d. h. mehrere Monate nach Ablauf der Wechselfristen, wieder mit einem Steigen des Umsatzes zu rechnen. Dass der Angeklagte bei seinem Vorgehen in der Absicht gehandelt hat, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu beschaffen, ist ebenfalls rechtsfehlerfrei dargetan.

3. Betrug im Falle ███████████ ███

Im ███████████ ███ kann es den Beschwerdeführer nicht entlasten, dass er bei den Verhandlungen mit dem Geschädigten mit dem bevorstehenden Konkursantrag nicht gerechnet hat. Es kommt allein darauf an, dass der Beschwerdeführer den nach den tatrichterlichen Feststellungen geschäftlich völlig unerfahrenen Zeugen H[REDACTED], den ehemaligen Kraftfahrer der Firma, getäuscht und hierdurch zu einer dem Zeugen nachteiligen Vermögensverfügung veranlasst hat. Das hat das Landgericht sowohl nach der äußeren als auch nach der inneren Tatseite rechtlich fehlerfrei festgestellt. Das Landgericht hat dabei nicht außer Betracht gelassen, dass bei einer der Begebung der Wechsel durch Erbe vorausgegangenen Besprechung die Vertreter einer Gläubigerin den Geschädigten auf die bevorstehende Fälligkeit der Wechsel hingewiesen hat. Wie die Strafkammer feststellt, vertraute ██ ██ jedoch auf die Zusage des Angeklagten, alle Wechsel selbst fristgemäß aufzufangen.

Mit der Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO ist zugleich der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben.

Die Bundesanwaltschaft hat auch hinsichtlich des Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO Verwerfung der Revision beantragt. Im Übrigen entspricht die Entscheidung ihrem Antrage.