BGH: Mittäterschaft bei geleiteter Erschießungsaktion; Vereidigung verdächtigen Zeugen unzulässig

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. 2. ███████████ 4. 5. wegen Mordes u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Mai 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ in ███ ████████████ Oberstaatsanwalt beim █████████████████ ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten Dr. ███████ und St█ wird das Urteil des Schwurgerichts Aurich vom 29. Mai 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese beiden Angeklagten betrifft, auf die Revision des Angeklagten ████████ soweit es ihn verurteilt.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten dieser Rechtsmittel zu befinden hat.

Die Revisionen der Angeklagten Sc██ und J█ werden verworfen. Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Dem Angeklagten Sef█ wird die nach dem 29. Mai 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

I.

Das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung liegt nicht vor.

Die Angeklagten haben die Taten nach den Feststellungen des Urteils „in den ersten drei Wochen des Russlandfeldzuges“ verübt. Die Verjährung hat daher gemäß § 67 in seiner damals und heute geltenden Fassung frühestens am 22. Juni 1941 (erster Tag des Russlandfeldzuges) begonnen. Die Feststellungen des Urteils ergeben weiterhin, dass die Taten der Angeklagten – sowohl nach dem damals als auch nach dem heute geltenden sachlichen Strafrecht – (zumindest) Beihilfe zum Mord waren.

Die Vorschrift des § 67 Abs. 1 StGB in ihrer damals und heute geltenden Fassung bestimmt, dass die Strafverfolgung von Verbrechen, wenn sie mit lebenslangem Zuchthaus (alte Fassung: mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus) bedroht sind, in zwanzig Jahren, wenn sie im Höchstbetrage mit einer Freiheitsstrafe von mehr als zehn Jahren bedroht sind, in fünfzehn Jahren verjährt. Das Schwurgericht ist ohne Rechtsirrtum zu der Auffassung gelangt, dass hier die zwanzigjährige Frist gilt.

Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob es für die Anwendung des § 67 StGB schlechthin auf die Rechtslage zur Zeit der Urteilsfindung ankommt, oder, soweit es sich um die angedrohte Höchststrafe handelt, jedenfalls dann das Recht der Tatzeit entscheidet, wenn dies den Angeklagten günstiger ist (vgl. hierzu BGHSt 2, 300, 305 ff.; 1 StR 769/52 vom 30. Juni 1953 = LM Nr. 4 zu StGB § 2a; 3 StR 49/54 vom 1. April 1954, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1954, 335). Die Beihilfe zum Mord ist nicht nur nach dem heute geltenden Gesetz (§§ 49, 44, 211 StGB n. F.) mit lebenslangem Zuchthaus als Höchststrafe bedroht, sie konnte schon zur Tatzeit mit lebenslangem Zuchthaus, ja sogar mit dem Tode bestraft werden.

Es ist zwar richtig, dass nach den §§ 49, 44, 211 a. F. in Verbindung mit § 14 StGB die Höchststrafe für Beihilfe zum Mord 15 Jahre Zuchthaus betrug und dass der Wortlaut der §§ 44, 49 StGB a. F. ausdrücklich erst durch Art. 1 und 2 der Durchführungsverordnung vom 29. Mai 1943 (RGBl. I, 341), also erst nach den hier in Rede stehenden Taten geändert worden ist. Der Gesetzgeber hatte aber schon vorher in § 4 der Verordnung gegen Gewaltverbrecher vom 5. Dezember 1939 (RGBl. I, 2378) bestimmt, dass für die Beihilfe allgemein diejenige Strafe zulässig war, die das Gesetz für die vollendete Tat vorsah. Dies war für die Beihilfe zum Mord die Todesstrafe. Das galt, wie das Wort „allgemein“ beweist, nicht nur für Gewaltverbrechen, sondern für den gesamten Bereich des Strafrechts. Durch die Durchführungsverordnung vom 29. Mai 1943 wurde daher nur klargestellt, was auf Grund der Verordnung vom 5. Dezember 1939 bereits Recht war (vgl. RGSt 75, 52, 54; Rietzsch in Deutsche Justiz 1943, 309, 310; die Entscheidung BGHSt 1, 156, 157 ergibt nichts Gegenteiliges).

An dieser rechtlichen Beurteilung ändert nichts, dass die Angeklagten die Taten in Litauen verübt haben und dass das Vorwort der Verordnung vom 5. Dezember 1939 lautet: „Der Ministerrat für die Reichsverteidigung verordnet für das Gebiet des Großdeutschen Reiches mit Gesetzeskraft:“

Litauen gehörte zwar nicht zum „Gebiet des Großdeutschen Reiches“. Hierauf kommt es aber nicht an. Wenn man aus dem mitgeteilten Vorwort folgern will, dass die Verordnung zunächst nur für Straftaten galt, die im „Gebiet des Großdeutschen Reiches“ verübt wurden, war die Rechtslage jedenfalls durch die Verordnung über den Geltungsbereich des Strafrechts vom 6. Mai 1940 (RGBl. I, 754) geändert worden. Nach § 3 dieser Verordnung galt zur Tatzeit das deutsche Strafrecht für die Tat eines deutschen Staatsangehörigen, einerlei, ob er sie im Inland oder Ausland beging.

Dass die „Allgemeine Anweisung für Richter Nr. 1“ Nr. 8 b nicht mehr angewendet werden kann, hat das Schwurgericht zutreffend dargelegt (vgl. hierzu BGHSt 1, 59; 1, 156, 157).

Der Senat braucht hiernach nicht zu entscheiden, ob das Schwurgericht auch zu Recht angenommen hat, dass die Verjährung bis zum 8. Mai 1945 ruhte. Selbst wenn man der Auffassung ist, dass die Verjährungsfrist bereits am 22. Juni 1941 zu laufen begonnen hat, ist die Strafverfolgung nicht verjährt (das Urteil des Schwurgerichts ist am 29. Mai 1961 ergangen).

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft und die Revisionen der Angeklagten Dr. Sc███████ und St█ führen zur Aufhebung des Urteils, soweit es diese beiden Angeklagten betrifft.

1. Die auf den genannten Teil des Urteils beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat aus folgenden Gründen Erfolg:

a) Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt schon die Auffassung des Schwurgerichts Anlass, dass das gesamte Verhalten eines jeden Angeklagten als eine im natürlichen Sinne einheitliche Handlung anzusehen sei und daher gleichartige Tateinheit vorliege (vgl. UA S. 137). Die Angeklagten ███████████ █████ haben nach den Feststellungen des Urteils nicht nur die Erschießungsaktion, bei der mindestens 220 Juden erschossen wurden, geleitet, sondern außerdem auch eigenhändig einzelne Juden erschossen. Jede eigenhändige Erschießung eines einzelnen Juden war, da sie jeweils eine selbständige Willensbetätigung darstellte und sich jeweils gegen das Leben eines anderen Menschen richtete, eine im Sinne des § 74 StGB selbständige Handlung.

b) Rechtlich fehlerhaft ist ferner die Auffassung des Schwurgerichts, dass die Angeklagten █████████ und ██████ nicht Mittäter, sondern nur Gehilfen bei fremden Mordtaten gewesen seien (vgl. UA S. 107, 111).

Der Senat hat bereits in seinem Urteil BGHSt 8, 393, 396 ausgeführt, dass bei der Beantwortung der Frage, ob ein Beteiligter Mittäter oder Gehilfe ist, alle Umstände des Falles zu würdigen sind, die von der Vorstellung des Beteiligten umfasst waren. Diese Umstände ergeben hier, dass die Angeklagten ██████ und █████ das Tatgeschehen in einer Art und in einem Umfang mitbeherrschten, die die Auffassung rechtfertigen, dass sie Mittäter waren.

Beide Angeklagten handelten zwar nach ihren unwiderlegten Einlassungen auf Grund eines Befehls der Gestapo, der ihnen gebot, mit der SS aus Heydekrug bei der Erschießungsaktion in Naumiestis mitzuwirken, und den zu befolgen sie sich für verpflichtet hielten. Die Feststellungen des Urteils ergeben aber, dass sie – Dr. Scheu als Führer eines SS-Reitersturmes und Struve als Führer einer SS-Reiterstandarte – die ranghöchsten Uniformträger auf dem Erschießungsplatz waren und dort die Erschießungsaktion leiteten. Obwohl der (angebliche) Befehl der Gestapo seinem Wortlaute nach nicht verlangte, dass sie oder die ihnen unterstellten SS-Leute aus Heydekrug sich unmittelbar an den Erschießungen beteiligten, und obwohl auf dem Erschießungsplatz andere Personen – bewaffnete Litauer sowie die gleichfalls bewaffneten, der Grenzpolizei (Gestapo) angehörenden Angeklagten ██ und ███ ██ – die die Erschießungen ausführen konnten, ließen sie es zu, dass ihnen unterstellte SS-Leute sich unmittelbar an den Erschießungen beteiligten, und erschossen sogar selbst eigenhändig einzelne Juden. Wer bewusst in einer solchen Stellung, unter solchen Umständen und in einer solchen Weise bei einer Erschießungsaktion der hier festgestellten Art mitwirkt, ist – auch wenn seine Beteiligung an ihr auch von anderen befohlen worden sein und mag er auch geglaubt haben, den Befehl befolgen zu müssen, obwohl er die Aktion innerlich ablehnte – nicht Gehilfe bei fremden Tötungstaten, tötet vielmehr als Mittäter. Für die innere Tatseite genügt dabei, dass der Mittäter sich derjenigen Umstände bewusst ist, die seine Tatherrschaft – die Mittäterschaft begründende – ergeben. Dass die Angeklagten Dr. Sc███████ und █████ dieses Bewusstsein hatten, ergeben die Feststellungen des Urteils.

Es wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass es auf Seite 110 unten/111 UA heißt, die Angeklagten ████████ und St█ hätten möglicherweise, wenn auch irrigerweise geglaubt, auf Grund des (angeblichen) Befehls der Gestapo verpflichtet zu sein, die ihnen unterstellten SS-Leute sich an den Erschießungen beteiligen zu lassen und schließlich sogar sich selbst an den Erschießungen zu beteiligen, um einen reibungslosen Ablauf der Aktion zu ermöglichen. Der (teilweise nur gedachte) Umstand, von dem das Schwurgericht hierbei ausgegangen ist, dass nämlich die Angeklagten ███████ und St█ auf Grund des Befehls der Gestapo für einen reibungslosen Ablauf der Aktion verantwortlich und daher befugt und verpflichtet waren, die hierfür erforderlichen Anordnungen und Maßnahmen selbständig zu treffen, spricht nicht gegen, sondern für deren Tatherrschaft. Ihr Glaube an das Vorliegen jenes Umstandes schließt daher nicht aus, dass sie sich aller derjenigen Umstände bewusst waren, die ihre Tatherrschaft ergeben.

Die Entscheidung des Senats 5 StR 353/56 vom 22. Januar 1957 betrifft einen Fall, der wesentlich anders liegt.

2. Die Revisionen der Angeklagten ████████ und ████ führen zur Aufhebung des sie betreffenden Teils des Urteils, weil folgende Verfahrensrüge durchgreift:

Die Revisionen beanstanden zu Recht, dass der Zeuge ██████ entgegen der Vorschrift des § 60 Nr. 3 StPO vereidigt worden ist.

Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass Bubrowski, wenn auch nur kurze Zeit, in SS-Uniform während der Erschießungen auf dem Erschießungsplatz war, dass er dort von dem Angeklagten ████████ gebeten wurde, nach einem von diesem erwarteten Transport Juden aus Vainutas zu schauen, dass er dies auch tat und dass er alsdann die unmittelbar bevorstehende Ankunft des Transportes dem Angeklagten Dr. Sc███████ mitteilte. Die Feststellungen ergeben weiterhin, dass █████████ hierbei wusste, dass die Juden erschossen würden. Alles dies rechtfertigt ohne weiteres die Auffassung, dass zumindest der Verdacht besteht, █████████ habe durch bewusste Förderung oder Erleichterung der Erschießungsaktion Beihilfe geleistet. Er durfte daher gemäß § 60 Nr. 3 StPO nicht vereidigt werden.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem dargelegten Mangel beruht.

Die von der Revision des Angeklagten ███████████ erhobenen weiteren Verfahrensrügen, die teilweise nicht ordnungsgemäß erhoben worden, teilweise unbegründet sind, sowie die von dieser Revision und von der Revision des Angeklagten St█ erhobenen Sachrügen brauchen hiernach nicht näher erörtert zu werden.

III.

Die Revision des Angeklagten B█ führt zur Aufhebung des Urteils, soweit dieser Angeklagte verurteilt worden ist.

Auch diese Revision beanstandet zu Recht, dass der Zeuge █████████ unter Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO vereidigt worden ist. Dass auch die Verurteilung des Angeklagten B█ auf diesem Mangel beruhen kann, vermag der Senat nicht auszuschließen.

IV.

Die Revision des Angeklagten Sef█ meint, die Strafverfolgung sei verjährt, außerdem erhebt sie die allgemeine Sachrüge. Das Rechtsmittel ist ohne Erfolg.

Dass das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung nicht vorliegt, ist bereits oben unter I dargelegt worden. Die Anwendung des sachlichen Strafrechts auf den vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalt lässt keinen sachlich-rechtlichen Fehler erkennen, der den Angeklagten Schmidt beschwert.

V.

Die Revision des Angeklagten J█ rügt nur Verletzung des sachlichen Strafrechts. Auch dieses Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Zu Unrecht wendet die Revision sich gegen die auf Seite 75 UA getroffene Feststellung, dass der Angeklagte ██████ Verladung von mindestens 50 zur Erschießung bestimmten Juden organisiert hat, mit dem Einwand, sie beruhe, soweit sie die Zahl der vom Angeklagten verladenen Juden betrifft, auf Schlussfolgerungen aus einer Tatsache, die nicht in rechtlich einwandfreier Weise festgestellt worden sei.

Es ist zwar richtig, dass das Schwurgericht bei jener Feststellung u. a. von dem Zeitpunkt ausgegangen ist, in dem die Zeugen ████████ und ███████ bei der Kaserne erschienen, und dass das Urteil diesen Zeitpunkt auf Seite 75 UA bei der Feststellung der Zahl der vom Angeklagten ████ verladenen Personen mit „etwa gegen 14 Uhr“, auf Seite 64 unten und 76 UA dagegen in anderem Zusammenhang mit „gegen 16 Uhr“ angibt. Dies ist aber nur ein scheinbarer Widerspruch. Der Zusammenhang des Urteils ergibt, dass es sich bei der Angabe „etwa gegen 14 Uhr“ auf Seite 75 UA um einen offenen Schreibfehler handelt. Gemeint ist „etwa gegen 4 Uhr“ = „etwa gegen 16 Uhr“.

Das beweist der Umstand, dass nur diese Zeit die Feststellung rechtfertigt, der Angeklagte habe die Verladung von mindestens 50 zur Erschießung bestimmten Juden organisiert. Das Urteil stellt nämlich auf Seite 61 UA fest, dass die Erschießungen um die Mittagszeit begannen. Sie endeten nach den Feststellungen auf Seite 66 UA gegen 17 oder 18 Uhr. Erschossen wurden in dieser Zeit mindestens 220 Juden, d. h., wenn man zugunsten des Angeklagten █████ davon ausgeht, dass die Erschießungen durchschnittlich 44 Juden stündlich, um 17 Uhr endeten, Wäre das Schwurgericht wirklich davon ausgegangen, dass Bu█ und ██ schon um 14 Uhr bei der Kaserne eingetroffen seien, hätte es für die vom Angeklagten ████ verladenen Juden eine weit höhere Zahl als mindestens 50 feststellen müssen. Das gilt um so mehr, als das Urteil auf Seite 75 UA sagt, der Angeklagte ████ habe selbst zugegeben, dass er schon einige Zeit vor dem Erscheinen der Zeugen ██████████ und ████████ mit der Verladung der Juden begonnen habe.

Die zur Anwendung des § 47 MStGB gemachten Revisionsausführungen scheitern an den Feststellungen des Urteils. Dieses sagt auf Seite 130 UA ausdrücklich, dass nach der Überzeugung des Schwurgerichts alle fünf Angeklagten – also auch der Angeklagte J█ – schon vor dem Einsatz ihres Tatbeitrages ein sicheres Wissen um den verbrecherischen Zweck des (angeblich) erhaltenen Befehls gehabt haben. Das ist eine tatrichterliche Feststellung, an die das Revisionsgericht gebunden ist.

Auch sonst lässt das Urteil keinen sachlichrechtlichen Fehler erkennen, der den Angeklagten ████ beschwert.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revisionen der Angeklagten zu verwerfen und auf die Revision der Staatsanwaltschaft das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben, soweit es die Angeklagten ███████ und ██████ betrifft.

Koffka Sarstedt Siemer Schmitt Bundesrichter Mayr kann nicht unterschreiben, weil er an einen anderen Senat versetzt ist.