Beihilfe zum Mord: Aufhebung wegen unterlassener Prüfung des § 47 MilStGB; Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Otto Heinrich ██ ████ aus ██, Westfalen, geboren am █████████ ████ in ███████████, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft, wegen Beihilfe zum Mord hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 15. Mai 1963 in der Sitzung vom 20. Mai 1963, an denen teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ der Verhandlung, Justizangestellter █████ bei der Verkündung

Auf die Revisionen des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin wird das Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt am Main vom 13. Juli 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen, von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt.

Hierauf hat es außer der Untersuchungshaft in dem anhängigen Verfahren eine durch Urteil des Spruchgerichts in Recklinghausen vom 14. Oktober 1947 gegen den Angeklagten erkannte und von diesem verbüßte Gefängnisstrafe von zwei Jahren und drei Monaten unter Umwandlung in ein Jahr und sechs Monate Zuchthaus angerechnet.

Das Urteil wird von dem Angeklagten, der Staatsanwaltschaft und der als Nebenklägerin zugelassenen Frau ██████ mit der Revision angefochten. Sämtliche Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte beanstandet außerdem das Verfahren.

Die Rechtsmittel haben Erfolg, die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin allerdings im Schuldspruch nur zugunsten des Angeklagten.

A. Zur Revision des Angeklagten

I.

Soweit der Beschwerdeführer Verfahrenshindernisse behauptet oder Verfahrensvoraussetzungen in Zweifel zieht sowie das vom Schwurgericht beobachtete Verfahren beanstandet, ist sein Vorbringen teils unzulässig, teils unbegründet.

1.) Rechtsirrig ist die Auffassung, durch das Urteil des Spruchgerichts in Recklinghausen vom 14. Oktober 1947 sei die Strafklage im anhängigen Verfahren verbraucht. In dem Spruchgerichtsverfahren ist der Angeklagte, wie das Schwurgericht zutreffend angenommen hat, allein wegen seiner Zugehörigkeit zur Gestapo verurteilt worden, nicht aber wegen der den Gegenstand des jetzigen Verfahrens bildenden Tat, die er nach dem Schuldvorwurf als Angehöriger der Gestapo begangen hat. Dies geht aus Spruch und Gründen des Urteils vom 14. Oktober 1947 deutlich hervor. Zu dem war, wie der den Inhalt der Anklageschrift in Spruchgerichtsverfahren regelnden Bestimmung des § 18 der Verfahrensordnung für die deutschen Spruchgerichte zur Aburteilung von Mitgliedern verbrecherischer Organisationen vom 17. Februar 1947 (VOBl. BZ 1947 S. 63) zu entnehmen ist, Gegenstand des Schuldvorwurfs in jenen Verfahren allein der Erwerb oder die Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft in einer dieser Organisationen trotz Kenntnis von deren verbrecherischen Charakter oder deren verbrecherischen Tätigkeit, nicht aber die Zugehörigkeit eines Mitglieds, weil es sich persönlich an der Begehung von Taten beteiligt hatte, die gemäß Art. 6 des Statuts für den Internationalen Militärgerichtshof für verbrecherisch erklärt worden sind.

Aus § 16 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Februar 1947, auf den sich die Revision für ihre abweichende Ansicht beruft, kann nichts Gegenteiliges hergeleitet werden. Die dort dem öffentlichen Ankläger u. a. zur Pflicht gemachte Erforschung der Beteiligung des Organisationsmitglieds sollte, wie § 18 aaO ergibt, lediglich dem Nachweis der Kenntnis von dem verbrecherischen Charakter oder der verbrecherischen Tätigkeit dienen. Im übrigen war diese Kenntnis nur Bedingung der Strafbarkeit des Organisationsdelikts. Das gleiche würde für die persönliche Beteiligung eines Mitglieds an Verbrechen seiner Organisation gegolten haben, wenn darauf im Spruchgerichtsverfahren hätte abgestellt werden dürfen.

Das Verbot der Doppelbestrafung, wie es Art. 103 Abs. 3 GG vorsieht, greift daher nicht Platz, wie auch schon der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden hat (vgl. Urteile v. 15.1.1952 – 1 StR 18/50 – in LM Nr. 1 zu Art. 103 GG, vom 27.12.1955 – 2 StR 20/50 – und vom 3.9.1953 – 5 StR 221/55 –).

Die Behauptung des Verteidigers, die Verneinung der Tatidentität in dem Urteil vom 15. Januar 1952 – 1 StR 18/50 – beruhe nur auf der Verschiedenheit der Daten, ist unrichtig. Die Zeitspanne von sechs Jahren wird dort zwar mit erörtert; jedoch ist nicht allein auf sie entscheidend abgestellt, sondern auch darauf, daß die jenem Verfahren und dem vorangegangenen Spruchgerichtsverfahren zugrunde liegenden Taten, ungeachtet der Begehungszeiten, zwei selbständige, voneinander unabhängige Vorgänge bildeten.

2.) Der Einwand, die Nebenklägerin sei zu Unrecht als solche zugelassen worden, greift nicht durch. Dabei mag offenbleiben, ob er überhaupt zur Aufhebung des Urteils führen kann, da zweifelhaft ist, daß dieses auf der Zulassung beruht, selbst wenn der Vertreter der Nebenklägerin, wie die Revision geltend macht, durch die Stellung von Anträgen sowie durch Sach- und Rechtsausführungen in die Verhandlung eingegriffen hat; denn der Tatrichter ist auf Grund des § 244 Abs. 2 StPO gehalten, von sich aus zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

Gerade im Hinblick auf diese Aufklärungspflicht ist die neuere Rechtsprechung (OLG Köln NJW 1952, 219; BayObLG NJW 1953, 1116) von der Ansicht des Reichsgerichts (RGSt 66, 346, 348) abgewichen, daß ein Beruhen des Urteils auf dem Tätigwerden des Nebenklägers grundsätzlich nicht verneint werden könne.

Hierzu abschließend Stellung zu nehmen, besteht indessen kein Anlaß, weil außer dem Angeklagten und der Staatsanwaltschaft Frau ██████ Revision eingelegt hat, und weil die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels von der Feststellung der Berechtigung abhängt, sich als Nebenklägerin dem Verfahren anzuschließen.

Diese Befugnis war und ist entgegen der Meinung des Angeklagten für Frau ██████ gegeben. Dem Umstand, daß die Personalien, wie sie die schriftliche Vollmacht vom 9. April 1962 (Bd. VI Bl. 809 der Strafakten) ausweist, nicht mit den Personalangaben übereinstimmen, die Frau ██████ bei ihrer Anhörung vor dem Schwurgericht gemacht hat, kommt keine Bedeutung zu, weil nach Auffassung des Senats angesichts der bei der Vernehmung bekundeten Tatsachen und der dabei vorgelegten Unterlagen an der Identität der Person kein Zweifel obwaltet.

Der Zulassung als Nebenklägerin steht auch nicht entgegen, daß, wie der Aussage von Frau ██ und der von ihr überreichten notariellen Urkunde zu entnehmen ist, der Ehemann ██████ nach seiner Verbringung am 19. Juli 1944 in das Konzentrationslager Auschwitz nicht dort zu Tode gekommen, sondern erst im Januar 1945 an den Folgen einer Mißhandlung in dem Konzentrationslager Kaufering gestorben ist, wohin er von Auschwitz verlegt worden war; denn gerade unter Berücksichtigung dieser Tatsache konnte der Angeklagte nicht nur auf Grund des in Anklage und Eröffnungsbeschluß aufgeführten Strafgesetzes verurteilt werden, sondern auch auf Grund des § 239 Abs. 3 StGB, weil der Tod des Ehemannes ██████ durch die ihm während der Freiheitsentziehung widerfahrene Behandlung verursacht worden ist. Daß Anklage und Eröffnungsbeschluß diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht erwähnen, hindert die Zulassung nicht (RGSt 23, 296).

Im übrigen war es unschädlich, daß das Schwurgericht die Nebenklägerin nach deren zeugenschaftlicher Anhörung über das Schicksal ihres Ehemannes nicht vereidigt hat. Das brauchte es nicht, weil die Prüfung der Zulassung als einer Verfahrensvoraussetzung nicht den strengen Anforderungen unterliegt, welche die Strafprozeßordnung an den Beweis in der Schuld- und Straffrage stellt, sondern den Grundsätzen des Freibeweises (vgl. BGHSt 16, 164, 166 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise). Das Schwurgericht durfte daher die unedlichen Angaben der Nebenklägerin bei seiner Entscheidung über den auf die Aufhebung der Zulassung gerichteten Antrag des Verteidigers ebenso verwerten, wie es nunmehr der Senat bei der Feststellung der Zulassungsvoraussetzungen getan hat.

Weshalb es sich, wie die Revision meint, bei der von der Nebenklägerin überreichten notariellen Urkunde um ein im Wege des Freibeweises nicht verwertbares Schriftstück handeln soll, ist unverständlich.

3.) Die Gründe, aus denen das Schwurgericht dem Antrag des Verteidigers auf Ablehnung des Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit nicht entsprochen hat, tragen die von der Revision bekämpfte Entscheidung. Näherer Ausführungen hierzu bedarf es nicht.

4.) Fehl geht auch die Rüge, das Schwurgericht hätte gemäß § 60 Nr. 3 StPO von einer Vereidigung der Zeugen von ███████, Dr. ██ ████ und ██████ absehen müssen, weil gegen diese wegen des ████████-Komplexes ein Ermittlungsverfahren schwebe. Zwar ist, wie der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen hat (vgl. BGHSt 6, 382 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise), der in § 60 Nr. 3 StPO verwendete Begriff der „Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat“ im weitesten Sinne auszulegen. Ob aber im Einzelfall ein Verdacht der Beteiligung aus tatsächlichen Gründen gegeben ist, hat allein der Tatrichter im Wege der Beweiswürdigung zu entscheiden (BGHSt 4, 368, 369). Seine Entscheidung kann daher vom Revisionsgericht als verfahrensrechtlich fehlerhaft nur beanstandet werden, wenn sich aus dem Inhalt des Urteils ergibt, daß sie auf rechtsirrigen Erwägungen beruht. Dafür ist jedoch hier kein Anhalt gegeben, weil in dem angefochtenen Urteil über die Beteiligung der vier Zeugen nichts Näheres gesagt ist. Infolgedessen vermag der Senat nicht festzustellen, daß das Schwurgericht infolge eines Rechtsirrtums von der Vorschrift des § 60 Nr. 3 StPO keinen Gebrauch gemacht hat.

5.) Unbegründet ist der Angriff der Revision gegen die Zurückweisung des von dem Verteidiger gestellten Antrages, einen medizinischen Sachverständigen über die Verwertbarkeit der Aussage des Zeugen Dr. ███ zu hören. Daß das Schwurgericht diesem Verlangen aus dem in § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgesehenen Ablehnungsgrund der eigenen Sachkunde nicht entsprochen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Darüber zu befinden, ob und inwieweit die Angaben eines Zeugen der Urteilsfindung zugrunde zu legen sind, ist allein Aufgabe des Tatrichters (§ 261 StPO). Hierzu bedarf er der Hilfe eines Sachverständigen im allgemeinen nicht. Das gilt auch für die Würdigung der Aussage eines nahezu 80jährigen Zeugen, der, was das Schwurgericht nicht übersehen hat, in seinem Denken und Reagieren eine gewisse altersbedingte Langsamkeit aufweist. Weder das hohe Alter noch die darauf beruhende Verlangsamung in Denken und Reagieren sind Besonderheiten und Eigentümlichkeiten, die von dem normalen Erscheinungsbild eines im höheren Lebensalter stehenden Zeugen derart abweichen, daß der Tatrichter bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit auf die Unterstützung eines Sachverständigen angewiesen wäre (vgl. BGHSt 3, 52). Deshalb bestand hier für die vom Verteidiger begehrte Zuziehung eines Sachverständigen kein Anlaß, so daß das Schwurgericht sie auch nicht auf Grund des § 244 Abs. 2 StPO anordnen verpflichtet war.

6.) Die Bedenken des Beschwerdeführers gegen die Verwertung von zwei in der Revisionsbegründung nicht näher bezeichneten Schriftstücken – gemeint sind wohl die eidesstattliche Erklärung (Affidavit) des ehemaligen SS-Hauptsturmführers Dieter Wisliceny vom 19. November 1945 und die beglaubigte Abschrift eines Teiles seiner Aussage vom 5. Juni 1946 – können nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht den Anforderungen entsprechen, die § 344 Abs. 2 StPO an die ordnungsmäßige Erhebung einer Verfahrensrüge stellt.

Gleichwohl sei bemerkt, daß die Behauptung der Revision, das Schwurgericht habe den Antrag des Verteidigers vom 2. Juli 1962 nicht beschieden, mit dem sich dieser gegen die Beibringung der beiden Schriftstücke wandte, im Widerspruch zu der gerichtlichen Niederschrift von demselben Tage steht. Wie darin beurkundet ist, hat das Schwurgericht nach Anbringung des Antrages des Verteidigers beschlossen, daß es bezüglich der von der Staatsanwaltschaft vorgelegten Abschriften und Ablichtungen – dazu gehörten die beiden Schriftstücke – bei dem Gerichtsbeschluß vom 29. Juni 1962 verbleibe, in dessen Abschnitt III die Verlesung angeordnet worden war. Dieser neue Beschluß und nicht die von der Revision erwähnte nochmalige Bekanntgabe jenes Abschnittes, die ersichtlich nur der Erläuterung diente, bildete die Entscheidung über den Antrag des Verteidigers.

Das weitere Vorbringen, die Schriftstücke seien keine Urkunden im Sinne des § 249 StPO, sie hätten nicht in englischer Übersetzung eingeführt werden dürfen, § 184 GVG und § 244 Abs. 2 StPO seien verletzt, ist offensichtlich unbegründet.

7.) Der Einwand, die Aussage des im Wege der Rechtshilfe von den Landesgericht für Strafsachen in Wien am 24. Mai 1962 vernommenen Zeugen █████████ hätte in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht nicht verlesen werden dürfen, scheitert schon daran, daß entgegen der Behauptung der Revision der Verteidiger der Verlesung nicht widersprochen, sondern sich mit ihr einverstanden erklärt hat. Ausweislich der gerichtlichen Niederschrift vom 2. Juli 1962 hat der Vorsitzende des Schwurgerichts zunächst bekanntgegeben, daß er die Aussage des Zeugen ███████ ███ zu verlesen beabsichtige. Anschließend hat er zum Ausdruck gebracht, daß er das gleiche mit der Aussage des am 9. Juni 1961 vor dem Konsulat der Bundesrepublik in Montreal als Zeugen gehörten Dr. Imre ███████ tun wolle, indem er die ärztliche Bescheinigung des Dr. med. █████████ vom 7. Mai 1962 verlas, wonach Dr. ███████ wegen eines Herzleidens nicht vor Gericht erscheinen könne. Daraufhin gab der Verteidiger, wie es im Protokoll wörtlich heißt, zur Verlesung der Aussage ████████████████ keine Erklärung ab; er widersprach einer Verlesung der Aussage des Zeugen Imre ███████. Aus dieser vom Angeklagten durch sein Stillschweigen ersichtlich gebilligten Beschränkung des Widerspruchs ist zu entnehmen, daß Verteidiger und Angeklagter mit der Verlesung der Aussage ████████████████ einverstanden waren.

Aber selbst wenn man darin keine Einverständniserklärung dieser beiden Prozeßbeteiligten sehen wollte, wäre die Verlesung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO zulässig gewesen. Dem Erscheinen des Zeugen ███████ in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht stand nämlich ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegen, nachdem er auf eine entsprechende Anfrage erklärt hatte, er werde nicht nach Frankfurt kommen. Eine solche ausdrückliche Weigerung eines im Ausland lebenden Zeugen bildet einen Hinderungsgrund im Sinne des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO, wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (vgl. BGH GA 1955, 123, 126 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise).

Zu dem Vorwurf, der Verteidiger sei von dem Vernehmungstermin in Wien nicht ordnungsmäßig benachrichtigt worden, wird auf die Ausführungen in BGHSt 1, 219, 220 verwiesen.

8.) Die Rüge, der Verlesung der Niederschrift über die Aussage des Zeugen Dr. ██████ vom 9. Juni 1961 habe entgegengestanden, daß das Attest eines Privatarztes zum Nachweise der Gebrechlichkeit nicht genüge, geht bereits deshalb ins Leere, weil das Schwurgericht die Angaben dieses Zeugen bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt hat (Bl. 20 UA). Im übrigen sei bemerkt, daß es bei der Prüfung, ob Krankheit oder Gebrechlichkeit einen Zeugen am Erscheinen in der Hauptverhandlung hindern, um eine im Wege des Freibeweises zu treffende Feststellung geht. Dem Tatrichter ist es daher unbenommen, sich mit einer privatarztlichen Bescheinigung zu begnügen, falls er sie nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zum Beweis des darin angegebenen Hinderungsgrundes für ausreichend hält.

9.) Die Frage, ob die von dem Verteidiger vorgenommene Änderung des Beweisthemas in seinem Antrag auf Vernehmung des Landgerichtsrats Grabert als Zeugen nur eine solche der Formulierung bildete, oder ob sie sachlicher Art war, bedarf keiner Beantwortung. Ebensowenig braucht entschieden zu werden, ob das Schwurgericht Landgerichtsrat Grabert gemäß § 245 Abs. 1 Satz 1 StPO als Zeugen hätte hören und ob es ihn außerdem hätte vereidigen müssen. Auf einen etwaigen Verfahrensverstoß beruht nämlich das Urteil nicht.

Mit dem gedachten Beweisantrag wurde in das Wissen des Landgerichtsrats Grabert gestellt, daß er – als Untersuchungsrichter – den Zeugen von ████████ nach dessen Bekundung, alle SS-Führer in Budapest hätten offen das Ziel Auschwitz zugegeben und über das Vernichtungswerk frei gesprochen, gefragt habe, ob er das auch von dem Angeklagten ██████ behaupten könne, und daß von ████████ darauf geantwortet habe, das könne er nicht sagen. Von dieser Einschränkung, die von ██████ hinsichtlich der Person des Angeklagten auch bei seiner Anhörung als Zeuge in der Hauptverhandlung gemacht hat, ist das Schwurgericht bei der Urteilsfindung ausgegangen (Bl. 29 UA). Es hat dem Urteil also das zugrunde gelegt, was Landgerichtsrat Grabert als Inhalt der vor ihm als Untersuchungsrichter abgegebenen, den Angeklagten betreffenden Äußerung des Zeugen von █████████ bekunden sollte. Infolgedessen ist es ausgeschlossen, daß das Absehen von der Vernehmung ███████ zur Sache und das Unterbleiben seiner Vereidigung das Urteil in einer dem Angeklagten nachteiligen Weise beeinflußt hat.

Daß, wie die Revision unter Hinweis auf RGSt 65, 304 geltend macht, ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 245 Abs. 1 StPO nicht verneint werden könne, trifft nicht zu. Wohl wird sich, wie am Schluß jener Entscheidung ausgeführt ist, das Revisionsgericht bei einer Verletzung des § 245 Abs. 1 StPO äußerste Zurückhaltung mit dem auf Rückschau beruhenden Ausspruch auferlegen müssen, ein Beweismittel hätte nichts Erhebliches ergeben, wenn von ihm Gebrauch gemacht worden wäre. Das gilt vor allem dann, wenn ein Zeuge über einen Sachkomplex aussagen sollte. In einem solchen Falle wird sich in der Regel weder vorher noch nachher mit Sicherheit sagen lassen, ob und inwieweit der Zeuge noch Angaben hätte machen können, die über das Beweisthema hinausgingen, für das er benannt worden war. Hier war es jedoch anders. Landgerichtsrat ███████ konnte als Zeuge über die Geschehnisse, die dem Schuldvorwurf zugrunde liegen, aus eigenem Wissen nichts bekunden, sondern konnte nur das wiedergeben, was der Zeuge von ████████ ausgesagt hatte, als er von Landgerichtsrat ███████ in der Voruntersuchung vernommen worden war. Bei dieser Sachlage ergriffen die vom Reichsgericht aufgezeigten Bedenken nicht Platz.

10. Soweit die Revision die Verlesung einiger Stellen aus dem sog. Kasztner-Bericht beanstandet, scheitert sie schon daran, daß das Schwurgericht diese Stellen nicht verwertet hat (Bl. 34 UA), das Urteil also auf deren Verlesung nicht beruht.

Zudem befindet sich die Revision, wie ergänzend erwähnt sei, mit ihrer Ansicht, Druckwerke und Auszüge aus ihnen seien nicht nach § 249 StPO verlesbar, nicht im Einklang mit der in Rechtslehre und Rechtsprechung herrschenden Auffassung, nach der auch Druckwerke unter den in § 249 StPO verwendeten Begriff „Urkunden und andere als Beweismittel dienende Schriftstücke“ fallen.

11. Die Rüge, § 258 StPO sei verletzt, weil der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und der Vertreter der Nebenklägerin in ihren Schlußvorträgen Urkunden und Schriftstücke angeführt und verlesen hätten, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen seien, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, daß sich der Inhalt der Schlußvorträge nur auf das beziehen darf, was in einer den Vorschriften der Strafprozeßordnung entsprechenden Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Daher ist das Vorgehen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und des Vertreters der Nebenklägerin als verfahrensrechtlich fehlerhaft zu beanstanden, wenn man mit der Revision davon ausgeht, daß die in den Anträgen des Verteidigers vom 6. und 9. Juli 1962 bezeichneten, in der Hauptverhandlung nicht verlesenen Urkunden und Schriftstücke nach Art und Umfang so verwertet worden sind, wie in den Anträgen behauptet wird. Indessen sind etwaige Verfahrensverstöße dieser Art hier unschädlich.

Einmal hat, wie die Revision in Übereinstimmung mit der gerichtlichen Niederschrift vom 6. Juli 1962 selbst vorträgt, der Vorsitzende des Schwurgerichts den Staatsanwalt in seinen Schlußausführungen mehrfach unterbrochen, als dieser Schriftstücke verwerten wollte, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen waren. Zum anderen ergeben die Urteilsgründe keinen Anhalt dafür, daß das Schwurgericht dem Inhalt jener Urkunden und Schriftstücke irgendwelche Bedeutung für seine Entscheidung beigemessen hat. Deshalb kann auch mit Sicherheit verneint werden, daß das von der Revision behauptete gesetzwidrige Verhalten des Vertreters der Nebenklägerin einen für den Angeklagten nachteiligen Einfluß auf den Urteilsausspruch gehabt hat, selbst wenn der Vorsitzende es während der Hauptverhandlung nicht beanstandet hat. Anders als in dem Falle, der dem von dem Beschwerdeführer angeführten Urteil des Reichsgerichts in GA 60, 452 zugrunde lag, bestand hier für den Vorsitzenden und die richterlichen Beisitzer des Schwurgerichts noch während der Beratung die Möglichkeit, die Geschworenen über die Nichtverwertbarkeit solcher Urkunden und Schriftstücke zu unterrichten, von denen in den Schlußvorträgen in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise Gebrauch gemacht worden war.

Sachbeschwerde führt zur Aufhebung des Urteils.

II.

1.) Unbeachtlich ist allerdings alles das, was der Beschwerdeführer in den Abschnitten 1 bis 4 der schriftlichen Revisionsbegründung vom 28. November 1962 vorträgt. Hier erschöpfen sich seine Darlegungen in dem unzulässigen Versuch, mit Hilfe angeblicher, aus dem Urteil nicht ersichtlicher Zeugenaussagen einen Sachverhalt, abweichend von den Feststellungen des Schwurgerichts, zu schildern und ihn unabhängig von dessen Beweiswürdigung in einer den Angeklagten günstigen Weise selbständig zu würdigen. Auf dieser Grundlage beanstandet er sodann die Wiedergabe des Sachverhalts im Urteil als unzulänglich und bemängelt die daraus vom Schwurgericht abgeleiteten Folgerungen mit der Begründung als fehlerhaft, sie enthielten Verstöße gegen die Denkgesetze und gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“. Diese von dem Beschwerdeführer als „Rüge der unzureichenden Darstellung von wesentlichen Beweistatsachen“ bezeichneten Ausführungen können und dürfen vom Revisionsgericht bei der sachlich-rechtlichen Überprüfung des Urteils nicht berücksichtigt werden. Sie erstreckt sich allein darauf, ob die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen und die daran von ihm geknüpften Erwägungen die Entscheidung tragen. Die somit nur in diesem Rahmen zulässige und gebotene Nachprüfung des Urteils hat weder eine Verletzung der Denkgesetze noch eine solche des Grundsatzes „in dubio pro reo“ ergeben. Die Schlüsse, die das Schwurgericht aus dem von ihm als bewiesen erachteten Sachverhalt gezogen hat, sind möglich. Dafür, daß es nicht die volle Überzeugung von der Richtigkeit derjenigen Tatsachen gehabt habe, die es der Urteilsfindung zugrunde gelegt hat, geht aus den Gründen des Urteils nichts hervor.

2.) Die Behauptung der Revision, es fehle im Urteil an ausreichenden Feststellungen dafür, daß der Angeklagte durch sein Vorgehen die Haupttat gefördert habe, trifft nicht zu.

Die Förderung lag in dem Festhalten des Judenrats, das denen bekannt war, auf deren Weisung der Abtransport der jüdischen Lagerinsassen geschah. Daß der Judenrat durch das Verhalten des Angeklagten den ganzen Tag über ausgeschaltet war, bildete somit eine Rückwirkung für die Täter, da sie, ungestört von etwaigen Gegenmaßnahmen des Judenrats, die Verladung und den Abtransport durchführen lassen konnten. Daher kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob der Judenrat nach seiner Entlassung durch den Angeklagten noch Zeit gehabt hätte, auf irgendeine Weise ein Anhalten des Zuges vor dem Überqueren der ungarisch-slowakischen Grenze zu erreichen.

3.) Keiner Stellungnahme bedürfen die Erörterungen der Revision über einen etwaigen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch, weil für dessen Vorliegen die Urteilsfeststellungen keinen Anhalt bieten.

4.) Mit Recht greift dagegen die Revision das Urteil insoweit an, als das Schwurgericht die Vorschrift des § 47 des früheren Militärstrafgesetzbuches (MilStGB) schon deshalb für nicht anwendbar erachtet, weil nach seiner Ansicht das Merkmal des „besonderen Einsatzes“ hier nicht erfüllt und daher für eine Anwendung der Verordnung über eine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen für Angehörige der SS und für die Angehörigen der Polizeiverbände bei besonderem Einsatz vom 17. Oktober 1939 (RGBl. I S. 2107) und damit des § 47 MilStGB kein Raum sei. Unter dem Begriff „bei besonderem Einsatz“ sei, so meint das Schwurgericht, nach der damaligen Terminologie kriegsmäßiger Einsatz zu verstehen, und mit kriegsmäßigem Einsatz habe die von Eichmanns Kommando vorgenommene Liquidierung wehrloser Menschen nichts zu tun gehabt. Diese Auslegung des Begriffs „bei besonderem Einsatz“ findet in der Verordnung vom 17. Oktober 1939 und in den dazu ergangenen Erlassen keine Stütze.

In § 2 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung war die Unterstellung der in § 1 Nr. 6 genannten Angehörigen der Polizeiverbände unter die Sondergerichtsbarkeit, bei der gemäß § 3 Abs. 1 die Vorschriften des Militärstrafgesetzbuchs und der Militärstrafgerichtsordnung sowie ihre Einführungsgesetze vorbehaltlich anderer Bestimmungen sinngemäß anzuwenden waren, für die Ahndung solcher Straftaten vorgesehen, die im Gebiet des besonderen Einsatzes begangen wurden. Dieses Gebiet war durch Erlaß des damaligen Reichsführers SS und Chefs der Deutschen Polizei vom 9. April 1940 für die gesamte Sicherheitspolizei, zu der u. a. die Geheime Staatspolizei gehörte, einschließlich des Sicherheitsdienstes während des Krieges für unbeschränkt erklärt worden (vgl. Sommer DJ 1944, 51, 56). Somit muß, da die Rechtswirksamkeit dieses Erlasses keinen Bedenken unterliegt, wie der Bundesgerichtshof schon in BGHSt 5, 239 ff. des näheren ausgeführt hat, davon ausgegangen werden, daß sich der Angeklagte im Zeitpunkt der Begehung der ihm zur Last gelegten Tat als ein unter § 1 Nr. 6 der Verordnung fallender Angehöriger eines Polizeiverbandes im besonderen Einsatz befunden hat. Deshalb kann hier die Anwendbarkeit der Verordnung vom 17. Oktober 1939 und damit des § 47 MilStGB nicht aus den Gründen verneint werden, die das Schwurgericht als maßgeblich angesehen hat. Vielmehr wäre im einzelnen zu prüfen und zu klären gewesen, ob in sonstiger Hinsicht die Voraussetzungen für eine Anwendung dieser Vorschriften gegeben waren oder nicht. Da es hierzu an jeder Erörterung im Urteil fehlt und daher auch nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Angeklagte insoweit kein rechtliches Gehör gehabt hat, muß das Urteil auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfange aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden, die damit Gelegenheit erhält, die infolge ihrer irrigen Rechtsauffassung bisher unterbliebene Prüfung und Klärung nachzuholen.

Aus demselben Grunde erübrigt es sich, auf das Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen, mit dem er aus einer etwaigen Anwendung des § 47 MilStGB für ihn günstige Folgen darzutun sucht.

B. Zu den Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin.

1.) Aus den vorstehenden Erwägungen zur Revision des Angeklagten haben die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Rechtsmittel kraft der beiden auch der Revision der Nebenklägerin (vgl. BGH NJW 1953, 1521 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise) nach § 301 StPO zukommenden Wirkung zugunsten des Angeklagten ebenfalls die Aufhebung des Urteils im Schuldspruch zur Folge.

Insoweit hat auch der Generalbundesanwalt die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.

2.) Dagegen muß den beiden Rechtsmitteln der Erfolg versagt bleiben, soweit sie zum Nachteil des Angeklagten dessen Verurteilung als Mittäter erstreben. Entgegen ihrer Meinung wird die Ansicht des Schwurgerichts, Mittäterschaft könne auf Grund der im Urteil getroffenen Feststellungen nicht mit hinreichender Sicherheit bejaht werden, von den Darlegungen zur inneren Tatseite getragen. Sie ergeben, daß alle diejenigen Umstände berücksichtigt und erwogen worden sind, die für die Vorstellung des Angeklagten von Bedeutung waren oder sein konnten. Daß die Erwägungen hierzu dennoch rechtlich angreifbar seien, weil das Schwurgericht zu Unrecht angenommen habe, der Angeklagte habe nur eine Vorbereitungshandlung zum Mord gefördert, auch habe er aus zeitlichen und räumlichen Gründen keinen Einfluß im Sinne der Tatherrschaft auf die Durchführung der geplanten Tötung der in das Konzentrationslager Auschwitz verbrachten jüdischen Personen gehabt, trifft nicht zu. Mögen auch Bedenken gegen die Richtigkeit dieser Annahme nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sein, so greifen sie jedenfalls nicht durch, weil jene Gesichtspunkte auf die Überlegungen des Schwurgerichts zur inneren Tatseite ersichtlich ohne Einfluß gewesen sind. Daß ein zumindest stillschweigendes Einvernehmen des Angeklagten mit seinen Freunden vom Sonderkommando Eichmann bestanden habe, wie es nach der Behauptung der Staatsanwaltschaft in monatelangem Zusammenwirken der Mitglieder des Kommandos geübt worden sein soll, ist im Urteil nicht festgestellt. Aus Rechtsgründen ist daher nicht zu beanstanden, daß das Schwurgericht zu dem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt ist, er habe seinen Willen dem des Organisators der ganzen Aktion untergeordnet (vgl. BGHSt 8, 393, 396; 18, 87 ff.).

Der Hinweis des Vertreters der Nebenklägerin auf das Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. Mai 1962 – 5 StR 4/62 – geht fehl. Diese Entscheidung betrifft, wie aus den darin wiedergegebenen tatrichterlichen Feststellungen hervorgeht, einen hinsichtlich der Art der Mitwirkung wesentlich anderen Fall.

3.) Ob die Beweisanträge, die auf die Feststellung der Mittäterschaft zielten, vom Schwurgericht mit zutreffender Begründung abgelehnt worden sind, darf das Revisionsgericht nicht überprüfen, weil weder die Staatsanwaltschaft noch die Nebenklägerin die ablehnenden Entscheidungen angegriffen haben.

4.) Die Fassung des Schuldspruchs, der auf Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord schlechthin lautet, könnte zu der Annahme Anlaß geben, das Schwurgericht habe möglicherweise die Tat als Beihilfe zu einem Massenverbrechen angesehen. Eine solche Auffassung wäre rechtsirrig, weil das deutsche Strafrecht einen allgemeinen Begriff des Massenverbrechens als einer rechtlichen Handlungseinheit nicht kennt (BGHSt 1, 219, 221). Daher wird es sich, falls die neue Hauptverhandlung zu dem gleichen Ergebnis führen sollte wie die erste, empfehlen, die Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord in mindestens 600 Fällen, begangen in gleichartiger Tateinheit, auszusprechen, da jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen der Angeklagte durch seine Tat den Mord an mindestens 600 Menschen gefördert hat.

II.

1.) Mit Recht wenden sich die Revisionen gegen den Strafausspruch. Das Schwurgericht hat in den Strafzumessungsgründen u. a. ausgeführt, es spreche gegen den Angeklagten, daß dieser sich, nachdem er die Methoden der Gestapo erkannt hatte, nicht um seine Entlassung aus deren Dienst bemüht habe, hat dem aber hinzugefügt, möglicherweise habe er sich gescheut, die einmal erreichte Stellung aufzugeben, oder sich überlegt, daß er durch die Tätigkeit bei der Gestapo vom Wehrdienst im Kriege freigestellt bleiben könne.

Diese zusätzlichen Erwägungen, welche die strafschärfende Wirkung der Zugehörigkeit des Angeklagten zur Gestapo trotz Kenntnis ihrer Methoden ersichtlich herabsetzen oder gar ausräumen sollen, sind als rechtlich fehlerhaft zu beanstanden. Ob das Schwurgericht allerdings das Verbleiben in der Gestapo straferschwerend verwerten durfte, ohne zuvor klarzustellen, daß zu jenem Zeitpunkt ein Ausscheiden noch möglich war und der Angeklagte sich mit Aussicht auf Erfolg darum bemühen konnte, mag zweifelhaft sein. Ging das Schwurgericht aber von dieser Möglichkeit aus, so waren die von ihm angeführten „Milderungsgründe“ ungeeignet, den strafschärfenden Gesichtspunkt der weiteren Zugehörigkeit abzuschwächen oder auszuschließen.

Es bedarf keiner besonderen Begründung, daß Furcht vor Stellungsverlust und der Wunsch nach Freistellung vom Wehrdienst nicht ins Gewicht fallen können, wenn das Verbleiben in einer bewußt zur Ausführung von Verbrechen eingesetzten Organisation notwendig zur verbrecherischen Beteiligung führen wird. Angesichts des Ausmaßes der Verbrechen kann hier nicht einmal von einer Konfliktslage die Rede sein, die geeignet wäre, die falsche Entscheidung des Angeklagten in milderem Licht erscheinen zu lassen.

Da das Schwurgericht somit zu Unrecht Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die zumindest in diesem Zusammenhang als Milderungsgründe nicht in Betracht kamen, muß das Urteil im Strafausspruch zuungunsten des Angeklagten aufgehoben werden.

2.) Da hiervon außer der Freiheitsstrafe als solcher auch die sonstigen im Strafausspruch ergangenen Entscheidungen des Schwurgerichts erfaßt werden, bedürfen die gegen sie gerichteten Angriffe der Revisionen keiner Erörterung. Zur Klarstellung sei jedoch bemerkt, daß die Anrechnung der durch das Urteil des Spruchgerichts in Recklinghausen vom 14. Oktober 1947 gegen den Angeklagten erkannten und von ihm verbüßten Gefängnisstrafe auf die jetzt ausgesprochene Zuchthausstrafe unzulässig war. Wie oben zu der Revision des Angeklagten im Abschnitt A 1) dargelegt ist, bilden die dem Spruchgerichtsverfahren und dem anhängigen Verfahren zugrunde liegenden Taten zwei selbständige, voneinander unabhängige Vorgänge. Infolgedessen war für die vom Schwurgericht vorgenommene Anrechnung kein Raum; denn die Möglichkeit, eine wegen einer strafbaren Handlung erkannte und verbüßte Freiheitsstrafe auf eine wegen einer anderen Straftat verwirkte Freiheitsstrafe anzurechnen, ist im Gesetz nicht vorgesehen.