BGH: Teilverzicht der StA macht spätere Revision gegen Verurteilung unzulässig

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Reisevertreter ███ aus ███, dort geboren am ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den █████████ ██████ D., geboren am █, zur Zeit ██ ██████████████████,

3. den Fabrikanten ███████ aus R██, geboren am 1916 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft,

4. den Kaufmann Halter ███ aus R██, geboren am 1914 in ██,

Sachbezeichnung: █████████ – wegen fortgesetzter Beihilfe zum Mord

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. November 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten ███████ ██████ und ██ und die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 20. April 1964 werden verworfen.

Jeder der genannten Angeklagten trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen der Landeskasse zur Last. Ihr werden auch die notwendigen Auslagen auferlegt, die dem Angeklagten ███ durch die Revision der Staatsanwaltschaft entstanden sind.

Den Angeklagten ███, ████ und ███████ wird die nach dem 20. April 1964 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

A. Revision des Angeklagten ███████

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie ist ohne Erfolg.

Die Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. Die Revision gibt entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die Beweismittel nicht mit hinreichender Bestimmtheit an, deren sich das Schwurgericht nach ihrer Meinung zur weiteren Sachaufklärung darüber, wann, wo und wem der Angeklagte den Befehl zur 2. Erschießungsaktion erteilte, hätte bedienen müssen. Die bloße Erklärung, es hätten weitere Angehörige der 4. Schwadron als Zeugen hierzu gehört werden müssen, genügt nicht.

Die Sachrüge ist unbegründet.

Das Urteil stellt zu der 2. Erschießungsaktion, die die dem Angeklagten unterstellte 4. Schwadron durchführte, fest, dass sie „an einem nicht mehr genau feststellbaren Tage zwischen dem 9. August 1941 und dem 14. August 1941 in einem nördlichen Dorf der Pripjetsümpfe („wahrscheinlich Luniniec“) durchgeführt wurde, in dem die Schwadron am Tage zuvor schon Quartier bezogen hatte“.

Das sind hinreichend bestimmte Feststellungen über Tatzeit und Tatort.

Die Feststellungen ergeben weiterhin als Überzeugung des Schwurgerichts, dass der Angeklagte den Befehl zur Massenerschießung jedenfalls einem Angehörigen der ihm unterstellten 4. Schwadron mit der Wirkung erteilte, dass mindestens 200 jüdische Männer von Angehörigen der Schwadron erschossen wurden. Das rechtfertigt die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord in den erwähnten 200 Fällen.

Was die Revision zur Aussage des Zeugen █████ vorträgt, sind bloße Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters.

Auf Einwendungen dieser Art kann eine Sachrüge nicht gestützt werden.

Auch sonst lässt die Verurteilung des Angeklagten keinen sachlichrechtlichen Fehler erkennen.

B. Revision des Angeklagten ██████

Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie ist gleichfalls ohne Erfolg.

Zu Unrecht meint die Revision, der von dem Schwurgericht angewandte § 47 Abs. 1 Satz 2 MStGB sei durch den Erlass Hitlers über die Aufhebung der Kriegs- und Standgerichtsbarkeit im Gebiet Barbarossa und über besondere Maßnahmen der Truppe vom 13. Mai 1941 (Barbarossa-Erlass) mit der Wirkung aufgehoben gewesen, dass die Verantwortung für einen Befehl, der ein allgemeines oder militärisches Verbrechen bezweckte, allein beim Befehlsgeber gelegen habe. Hierbei kann unerörtert bleiben, ob Hitler durch den erwähnten Erlass Recht setzte.

Der Erlass betraf keine Maßnahmen gegen unschuldige Einwohner besetzter Gebiete. Er konnte schon aus diesem Grunde § 47 Abs. 1 Satz 2 MStGB nicht für Befehle außer Kraft setzen, die darauf abzielten, sämtliche jüdischen Einwohner besetzter Gebiete allein wegen ihrer Zugehörigkeit zur jüdischen Rasse zu ermorden. Damit erledigen sich ohne weiteres auch alle Revisionseinwendungen, die darauf gestützt werden, dass § 47 Abs. 1 Satz 2 MStGB durch den Barbarossa-Erlass aufgehoben gewesen sei.

Die Ansicht der Revision, § 47 Abs. 1 Satz 2 MStGB gelte im Gegensatz zu Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift nicht für Befehle in Dienstsachen, ist abwegig.

Die Darlegungen auf UA S. 180/181 ergeben als Überzeugung des Schwurgerichts, dass der Angeklagte den verbrecherischen Zweck des ihm erteilten Befehls erkannte. Die Gründe für diese Überzeugung im Urteil mitzuteilen, war das Schwurgericht in Gegensatz zur Meinung der Revision weder verfahrensrechtlich noch sachlichrechtlich verpflichtet.

Das Urteil stellt auf UA S. 183 zur Nichtanwendung der §§ 52, 54 StGB fest, der Angeklagte habe nicht aus einer Zwangslage heraus gehandelt, sondern auf Grund unerschütterlicher Befehlstreue. Er sei bereit gewesen, den Befehl zu befolgen, so dass eine Beugung seines Willens durch Gewalt oder Drohung nicht notwendig gewesen sei. Sie sei auch nicht erfolgt. Dies rechtfertigt die Nichtanwendung der genannten Vorschriften. Was die Revision hiergegen vorbringt, sind unzulässige Angriffe gegen tatrichterliche Feststellungen und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung.

Auch sonst lässt die Verurteilung des Angeklagten keinen sachlichrechtlichen Fehler erkennen.

C. Revision des Angeklagten ██

Der Verteidiger, dem das Urteil am 18. Juni 1964 zugestellt worden ist, hat mit Schriftsatz vom 1. Juli 1964, beim Landgericht eingegangen an demselben Tage, Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts gerügt, ohne weitere Angaben zu machen. Mit Schriftsatz vom 2. Juli 1964, beim Landgericht eingegangen am 3. Juli 1964, hat er erklärt, dass er die Verletzung formellen Rechts nicht mehr rüge. Mit Schriftsatz vom 9. Juli 1964, beim Landgericht eingegangen am 10. Juli 1964, hat er dann wieder Verletzung des Verfahrensrechts gerügt und dabei teilweise auch die Tatsachen angegeben, in denen er einen Verfahrensverstoß sieht.

Die Revision ist ohne Erfolg.

Der Eröffnungsbeschluss lässt in Gegensatz zur Auffassung der Revision keinen Mangel erkennen, der ihm seine Eigenschaft als Verfahrensvoraussetzung nehmen könnte. Der Beschluss (Bd. IX Bl. 420 bis 422 dA.) legt dem Angeklagten unter II b nicht nur Mord an einer Jüdin (insoweit ist der Angeklagte freigesprochen worden), sondern auch Beihilfe zum Mord in einer nicht bestimmten Anzahl von Fällen (§§ 211, 49 StGB) zur Last. Er wirft ihm vor, in den Pripjetsümpfen den Einsatz einiger ihm unterstellter SS-Kavallerie-Angehöriger geleitet zu haben, die an der Erschießung von Juden beteiligt waren, und dabei eigenhändig mindestens eine Jüdin erschossen zu haben.

Das ist eine hinreichend bestimmte Bezeichnung auch derjenigen Beihilfetat des Angeklagten, die Gegenstand seiner Verurteilung ist. Dass der Eröffnungsbeschluss den Gesetzestext der §§ 211, 49 StGB nicht mitteilt, ist kein Mangel, der den Beschluss unwirksam macht.

Die Verfahrensrügen greifen schon deshalb nicht durch, weil die Revision die Tatsachen, in denen sie die Verfahrensverstöße sieht, entgegen den §§ 344 Abs. 2 Satz 2, 345 StPO nicht fristgerecht mitgeteilt hat. Der Schriftsatz des Verteidigers vom 9. Juli 1964 ist erst nach Ablauf der in § 345 bestimmten Revisionsbegründungsfrist eingegangen.

Die Sachrüge ist unbegründet.

Die Feststellungen ergeben, dass █████, der der Befehlsgewalt des Angeklagten unterstand (vgl. UA S. 153 unten/154 oben) und der sich in seinem Quartier von dem „Einsatz“ drücken wollte (vgl. UA S. 89), von dem Angeklagten aus dem Quartier herausgeholt und veranlasst wurde, sich zum Antreteplatz zu begeben, und dass er alsdann bei dem „Einsatz“ zunächst eine jüdische Frau und später einen jüdischen Mann erschoss.

Das rechtfertigt die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord in zwei Fällen. Denn █████ wäre, wenn der Angeklagte ihn nicht aus dem Quartier herausgeholt hätte, weder zur Erschießung des jüdischen Mannes noch zur Erschießung der jüdischen Frau eingeteilt worden. Es kommt daher im Gegensatz zur Meinung der Revision nicht darauf an, ob █████ auch zu der zweiten Erschießung durch den Angeklagten eingeteilt wurde.

Was die Revision zur Sachrüge außerdem vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

Auch sonst lässt das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, keinen sachlichrechtlichen Fehler erkennen.

D. Revision der Staatsanwaltschaft

In der Revisionseinlegungsschrift der Staatsanwaltschaft vom 22. April 1964, beim Landgericht eingegangen an demselben Tage, wird gesagt, es werde gegen das Urteil des Schwurgerichts █████████ Revision eingelegt „bezüglich des Angeklagten Walter ██ und, soweit Freispruch erfolgt ist, auch bezüglich des Angeklagten Hans-Walter ██ ███“.

In einem weiteren Schriftsatz der Staatsanwaltschaft vom 27. April 1964, beim Landgericht eingegangen an demselben Tage, heißt es, die Revision werde hiermit eingelegt, „auch soweit der Angeklagte ███ wegen Beihilfe zum Mord verurteilt ist“.

Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat keinen Erfolg.

Der Generalbundesanwalt hat hierzu folgendes ausgeführt:

„I. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Freispruch des Angeklagten ███████ wendet, erhebt es nur die allgemeine Sachrüge. Die Nachprüfung des Urteils lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

II. Soweit die Revision den Angeklagten ███ betrifft, ist sie teils unbegründet, teils unzulässig.

1. Der Freispruch dieses Angeklagten von der Beschuldigung, auf der Rollbahn sechs Zivilpersonen erschossen zu haben (Ziff. II a des Eröffnungsbeschlusses), wird von der Revision ebenfalls nur mit der allgemeinen Sachrüge angegriffen. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass das sachliche Recht unrichtig angewendet worden wäre.

2. Die Rügen, welche die Revision gegen den Freispruch des Angeklagten ████████ von dem Vorwurf erhebt, eigenhändig eine Jüdin erschossen zu haben, richten sich im Wesentlichen gegen die Beweiswürdigung.

Auf UA S. 194 bis 206 hat das Schwurgericht eingehend dargelegt, warum es nicht einen solchen Grad von Wahrscheinlichkeit feststellen konnte, der ihm die Überwindung von Zweifeln an der Schuld des Angeklagten gestattete (BGH NJW 1957, 1039). Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Eine Überzeugung kann auch bei höchstmöglicher Wahrscheinlichkeit ihrer Richtigkeit nicht „erfordert“ werden (BGH aaO). Zwar heißt es auf UA S. 195, dass dann, wenn die von dem Angeklagten behauptete Verabredung mit der Jüdin nicht getroffen worden sein sollte, mit Sicherheit auszuschließen sei, dass der Angeklagte bewusst an der Jüdin vorbeigeschossen habe, und weiter auf UA S. 205, dass der Angeklagte der unbekannten Jüdin „so, wie er es dargestellt hat“, seine Absicht des Vorbeischießens nicht offenbart haben könne. Das Schwurgericht konnte aber die, wenn auch entfernte, Möglichkeit nicht ausschließen, dass der Angeklagte auf eine andere Weise, als von ihm dargestellt, der Jüdin seine Absicht, sie zu retten, mitgeteilt hat (UA S. 206). Darin liegt kein Widerspruch.

Allerdings würde die Erwägung, es sei „höchst unwahrscheinlich“, dass die Jüdin allein durch das von dem Angeklagten ███ geschilderte Verhalten in die Lage versetzt worden sein sollte, sich im Augenblick der Schussabgabe sachgerecht zu verhalten (UA S. 200), auch auf den Fall zutreffen, dass der Angeklagte auf eine andere als die von ihm dargestellte Art und Weise der Jüdin von seiner Rettungsabsicht Mitteilung gemacht haben sollte.

Hierbei ist aber zu beachten, dass das Schwurgericht eine solche Verhaltensweise des Opfers nicht ganzlich ausschließt, sondern nur als „höchst unwahrscheinlich“ bezeichnet. Abgesehen davon gibt es den Erfahrungssatz nicht, von dem das Schwurgericht hierbei ausgeht: Gerade im Augenblick höchster Lebensgefahr vollbringen oft Menschen wahre Wunder an Konzentrationsvermögen und Reaktionsfähigkeit.

Es trifft schließlich auch nicht zu, dass das Schwurgericht für die angebliche Rettungstat keinerlei Motive angeführt habe; die Einlassung des Angeklagten, er habe die Jüdin wegen ihrer großen Ähnlichkeit mit seiner späteren Ehefrau retten wollen (UA S. 144), wird im Urteil nicht widerlegt.

Die mit Schreiben vom 27. April 1964 eingelegte Revision, „auch soweit der Angeklagte ██████████ wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden ist“, ist unzulässig. Das Urteil war in diesem Umfange bereits durch Teilverzicht auf Rechtsmittel rechtskräftig geworden.

a) Am 22. April 1964 hatte die Staatsanwaltschaft bezüglich des Angeklagten ██████ und, „soweit Freisprechung erfolgt ist, auch bezüglich des Angeklagten Hans-Walter ████“ Revision eingelegt. Darin lag nach der Rechtsprechung ein Verzicht ███████, das Urteil hinsichtlich des Angeklagten ████████ noch in weiterem Umfange anzufechten (RGSt 39, 393; 64, 164; BGHSt 3, 46).

Zwar sind Revisionseinlegungen, die nur einen Teil des Urteils betreffen, auslegungsfähig. Im vorliegenden Fall war aber dem Schreiben vom 22. April 1964 deutlich zu entnehmen, dass das Urteil, soweit der Angeklagte ██ in Betracht kam, nur im Freispruch angefochten werden sollte. Allerdings enthält es nicht das Wort „nur“. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Die Einschränkung hatte hier nur einen Sinn, wenn damit zugleich auf eine Anfechtung des Schuldspruchs verzichtet werden sollte. Andernfalls hätte nichts näher gelegen, als die Worte „soweit Freisprechung erfolgt ist“ wegzulassen und erst nach Zustellung des Urteils darüber zu befinden, in welchem Umfange das Urteil, soweit es den Angeklagten ███ betraf, mit der Revision angefochten werden sollte. Auch der Zusammenhang mit der Freisprechung des Angeklagten ███████ lässt darauf schließen, dass die Staatsanwaltschaft nur eine Aufhebung der in dem Verfahren ergangenen Freisprüche anstrebte.

b) Die Beschränkung in der ersten Revisionseinlegungsschrift war auch nicht etwa deswegen unwirksam, weil die Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord mit dem Freispruch wegen Mordes, begangen an einer Jüdin, eine Handlung gebildet hätte. Die letztgenannte Tat wäre in Wahrheit gegenüber der Mitwirkung bei der Erschießung von zwei jüdischen Menschen durch ██████ eine selbständige Handlung gewesen. Sie konnte damit weder im Fortsetzungszusammenhang stehen, weil es sich um ein höchstpersönliches Rechtsgut handelte und außerdem der Vorsatz hierzu besonders gefasst werden musste, noch lag Tateinheit vor, weil die Ausführungshandlungen in keinem Punkt zusammenfielen, noch war eine natürliche Handlungseinheit gegeben. Die Tötung der Jüdin durch den Angeklagten persönlich wäre vielmehr völlig aus dem Rahmen des sonstigen Geschehens gefallen (vgl. auch BGH 5 StR 4/62 vom 22. Mai 1962 S. 5). Infolgedessen musste das Schwurgericht, wenn es den Mord an der Jüdin nicht für erwiesen hielt, den Angeklagten in diesem Punkt freisprechen, obwohl der Eröffnungsbeschluss nur eine Handlung angenommen hatte (vgl. für den Fortsetzungszusammenhang 3 StR 703/52 vom 25. Juni 1953; 3 StR 15/54 vom 29. April 1954). Die Beschränkung auf diesen (und den weiteren) Freispruch war daher zulässig und wirksam.“

Der Senat tritt diesen Ausführungen in vollem Umfange bei.

Die Entscheidung über die notwendigen Auslagen des Angeklagten ██████████ im Revisionsverfahren beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 2 StPO.