BGH: Verwertung eines auf rechtswidriger Blutprobe beruhenden Gutachtens zulässig

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Hausgehilfin Mariechen ████████, geboren am ███ 1926 in ███, wohnhaft in ████, Kreis ███, wegen Meineides

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. November 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Verwendung eines Gutachtens, das auf der Benutzung einer unter Verstoß gegen § 81c StPO entnommenen Blutprobe gegründet ist, ist nicht unzulässig.

Aktenzeichen: 5 StR 418/52 Urteil des BGH vom 13. November 1952 Vorinstanz: LG Flensburg

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 15. Januar 1952 mit den ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagte ist wegen Meineides zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten verurteilt; die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihr auf die Dauer von 2 Jahren aberkannt worden. Ferner ist auf die dauernde Unfähigkeit der Angeklagten, als Zeugin oder Sachverständige eidlich vernommen zu werden, erkannt.

Die Revision der Angeklagten, die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen und des sachlichen Strafrechts rügt, ist begründet.

I.

Die Angeklagte hat in dem Unterhaltsrechtsstreit ihres unehelichen Kindes gegen den Schuhmacher ██ zunächst am 4. November 1949 vor dem ersuchten Amtsgericht in Kappeln als Zeugin uneidlich bekundet, sie habe während der gesetzlichen Empfängniszeit vom 6. September 1948 bis zum 5. Juni 1949 mit keinem anderen Mann als ██ █████████ geschlechtlich verkehrt. Auf Beschluss des Prozessgerichts ist die Angeklagte dann am 16. Dezember 1949 nochmals, und zwar eidlich, vor dem Amtsgericht in Kappeln vernommen worden. Sie hat dabei erklärt, ihre Aussage vom 4. November 1949 sei richtig. ██ hat daraufhin in dem Unterhaltsprozess ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen.

Auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft ist sodann bei der Angeklagten, bei ihrem unehelichen Kinde, bei ███████, einem von diesem als Mehrverkehrszeugen bezeichneten ██, eine Blutgruppenuntersuchung vorgenommen worden. Die Strafkammer hat nach Anhörung des Sachverständigen Dr. Illchmann-Christ mit Rücksicht auf das Ergebnis der Blutgruppenuntersuchungen für erwiesen gehalten, dass ██ nicht der Erzeuger des Kindes der Angeklagten sein könne, dass daher die Angeklagte während der Empfängniszeit mit einem anderen Mann geschlechtlich verkehrt haben müsse und ihre gegenteilige Aussage unwahr sei.

II.

1.) In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger die Verwertung des Gutachtens über die Blutgruppenuntersuchung und die Vernehmung des Sachverständigen mit der Begründung abgelehnt, dass die Blutprobe von dem Kinde in Widerspruch zu § 81c StPO und ohne Genehmigung des Jugendamtes als dem gesetzlichen Vertreter des Kindes entnommen worden sei. Die Revision erblickt einen Verfahrensverstoß darin, dass das Gericht dennoch in Ausführung eines dahingehenden Beschlusses den Sachverständigen vernommen habe, der sein Gutachten auf die unberechtigt bei dem Kinde entnommene Blutprobe gegründet hat.

a) Allerdings ist die Blutprobe nicht auf zulässige Weise erlangt worden. Zunächst steht die Anordnung zur Entnahme von Blutproben gemäß § 81 Abs. 3 StPO grundsätzlich dem Richter zu. Eine Ausnahme, die den Staatsanwalt zu einer dahingehenden Anordnung berechtigte, lag sicherlich nicht vor, da durch Verzögerung der Untersuchungserfolg nicht gefährdet war.

Außerdem sind auch die Voraussetzungen des § 81c Abs. 1 und 2 StPO nicht gegeben. In diesen Bestimmungen ist die Untersuchung und die Blutprobenentnahme ohne Einwilligung bei den Personen geregelt, die „als Zeugen“ in Betracht kommen. Dass dieses auch für die im Absatz 2 des § 81c geregelte Blutprobenentnahme gilt, nimmt auch die Strafkammer an. Anscheinend sieht sie also das uneheliche Kind der Angeklagten als Zeugen an. Das ist aber nicht zutreffend, da das Kind nichts über von ihm gemachte Wahrnehmungen berichten konnte, sondern nur Augenscheinsobjekt war. Gegen nicht als Zeugen am Verfahren beteiligte Personen kann aber die Blutprobenentnahme ohne Einwilligung nicht angeordnet werden. Das war schon vor Einführung des § 81c StPO in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. RGSt 64, 160 [162]).

Außerdem muss entgegen der Ansicht der Strafkammer die Anordnung nach § 81c Abs. 2 StPO auf den im Abs. 1 daselbst ausgesprochenen Zweck beschränkt sein, nämlich zur Feststellung, ob sich „an dem Körper des zu Untersuchenden eine bestimmte Spur oder Folge einer strafbaren Handlung befindet“. § 81c StPO ergänzt den Abs. 1 daselbst nur dahin, dass außer der bloßen Untersuchung auch die Blutprobenentnahme zulässig ist, während sonst Eingriffe in die durch Art. 2 GG geschützte körperliche Unversehrtheit gänzlich ausgeschlossen sind.

Dass aber die Blutgruppe eines Kindes, dessen Mutter im Unterhaltsprozess einen Meineid geschworen hat, keine „Spur“ des Meineides ist, bedarf keiner weiteren Erörterung. Die Blutprobenentnahme war daher nicht zulässig (vgl. KMR § 81c StPO Anm. 2a).

b) Die Strafkammer steht nun allerdings auf dem Standpunkt, dass es auf die Voraussetzungen des § 81c StPO im vorliegenden Falle schon deshalb nicht angekommen sei, weil die Einwilligung zur Blutprobenentnahme vorgelegen habe. Ob die Ausführungen des Landgerichts zu diesem Punkte zutreffend sind, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn eine Einwilligung nicht vorliegt, kann das Gutachten des Sachverständigen verwertet werden. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Verwendung eines unter Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen erlangten, an sich zulässigen Beweismittels nicht verboten ist. Auch kann der Angeklagte nicht durch die Verletzung solcher Vorschriften beschwert sein, die nicht in seinem Interesse geschaffen worden sind. Die Bestimmungen des § 81c StPO sollen aber nicht den Angeklagten schützen, sondern die körperliche Unversehrtheit anderer in das Verfahren hineingezogener Personen.

Dem steht auch nicht entgegen, dass nach § 81 Abs. 1 Satz 2 StPO die Untersuchung aus den gleichen Gründen, wie das Zeugnis, verweigert werden darf; denn vor der Blutprobenentnahme ist eine Weigerung nicht erfolgt. Allerdings ist für das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 52 StPO bezeichneten Familienangehörigen anerkannt, auch der Angeklagte könne sich unter Umständen darauf berufen, dass deren Aussage unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht des § 52 Abs. 2 StPO erlangt und sodann verwertet worden ist. Diese Grundsätze können aber auf den Fall der Blutprobenentnahme nicht angewendet werden, da hier eine Belehrung nicht vorgesehen ist.

c) Schließlich kann sich der Angeklagte auch nicht darauf berufen, dass vielleicht den Sachverständigen als Arzt aufgrund der späteren Erklärung des Amtsvormundes ein Zeugnisverweigerungsrecht zugestanden habe. Selbst wenn dieses der Fall sein sollte, hätte der Angeklagte keinen Anspruch darauf, dass der Arzt von seinem Recht zur Verweigerung des Zeugnisses oder Gutachtens Gebrauch macht (vgl. RGSt 66, 275).

2.) Die Revision beanstandet in verfahrensrechtlicher Hinsicht weiter, dass der in der Hauptverhandlung von dem Verteidiger gestellte Antrag abgelehnt worden sei, „ein erbbiologisches Gutachten und ein Gutachten aufgrund des genetischen Wirbelsäulenvergleichs unter Einbeziehung der Angeklagten, des Kindes Hans Walter ██████, des Zeugen ██ und des Zeugen ██████████████ um den Nachweis der Vaterschaft des Zeugen ██ zu erbringen“. Das Gericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, das Gegenteil dieser Tatsache sei bereits erwiesen, da die Blutgruppenuntersuchung überzeugend zu dem Ergebnis komme, dass ██ nicht der Erzeuger des Kindes sei. Diese Ablehnung steht im Einklang mit § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO.

III.

Die auf die sachliche Rüge vorzunehmende Überprüfung des Urteils führt aus folgenden Gründen zu seiner Aufhebung.

1.) Das Urteil stellt nur fest, der Zeuge ██ habe im Unterhaltsprozess des Kindes behauptet, die Angeklagte habe in der gesetzlichen Empfängniszeit außer mit ihm auch noch mit einem beinamputierten Mann (dem Zeugen ███) geschlechtlich verkehrt. Die Angeklagte habe sodann vor dem vom Prozessgericht ersuchten Amtsgericht in Kappeln als Zeugin unter anderem ausgesagt: „Auch mit einem anderen Mann habe ich innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit nicht geschlechtlich verkehrt.“

2.) Hiernach leidet das Urteil schon daran, dass es weder die Beweisfrage anführt, zu welcher die Angeklagte gehört worden ist, noch die gesamte Aussage wiedergibt, welche die Angeklagte gemacht hat. Wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, kann aber die Frage, ob eine Zeugenaussage falsch ist, insbesondere ob sie vorsätzlich falsch abgegeben worden ist, mit ausreichender Sicherheit nur dann beantwortet werden, wenn sie im Zusammenhang unter Anführung des Beweisthemas einer Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterzogen wird (vgl. auch BGH Urt. v. 21.6.1951 – 5 StR 237/51).

Dass dies hier vor allem nach der inneren Tatseite geschehen ist, lässt sich aus dem Urteil nicht entnehmen, zumal der Vorsatz der Angeklagten nicht näher begründet worden ist. Falls die Angeklagte nach dem Beweisbeschluss nur über ihren angeblichen Mehrverkehr mit dem Zeugen ███ ██████████ vernommen werden sollte, musste in dieser Beziehung auch geklärt werden, ob sich die Angeklagte bewusst war, dass auch die Fragen, die über das Beweisthema hinausgingen, zu ihrer Zeugenaussage gehörten.

Allerdings beziehen sich diese Bedenken in erster Linie nur auf die (uneidliche) Bekundung der Angeklagten vom 4. November 1949 und nicht in demselben Maße auch auf die (eidliche) Vernehmung am 16. Dezember 1949. Beides lässt sich im vorliegenden Fall aber schon deshalb nicht trennen, weil die Strafkammer – wie noch auszuführen ist, rechtsirrtümlich – beide Vernehmungen als einheitliches Ganzes ansieht, indem sie zwischen der uneidlichen Bekundung vom 4. November und der eidlichen Bekundung vom 16. Dezember 1949 Gesetzeskonkurrenz annimmt.

3.) Eine solche liegt aber nicht vor. Die Vernehmung vom 4. November 1949 stellt für sich allein, ebenso wie die Vernehmung vom 16. Dezember 1949, eine abgeschlossene Handlung dar.

Allerdings hat die Angeklagte in beiden Vernehmungsterminen inhaltlich dieselbe Aussage gemacht. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass zwei getrennte, wenn auch inhaltlich übereinstimmende, Aussagen vorliegen. Die Strafkammer hätte daher, da ein Fortsetzungszusammenhang zwischen der falschen Aussage und dem Meineid ebenfalls nicht möglich ist (vgl. BGHSt 1, 380), entsprechend dem Eröffnungsbeschluss zwei Einzelhandlungen annehmen müssen, die unterschiedlich nach § 153 und § 154 StGB zu beurteilen waren.

4.) Das Landgericht wird in der neuen Verhandlung für beide Straftaten, falls diese nach der inneren und äußeren Tatseite als vorliegend erachtet werden, die Anwendung des § 157 StGB zu prüfen haben. Seine Anwendung für die zweite Tat würde schon mit Rücksicht auf die erste Handlung in Frage kommen. Aber auch für diese gilt das gleiche, da sich die Angeklagte schon durch die Angaben gegenüber dem Jugendamt eines versuchten Betruges schuldig gemacht haben könnte.

Sollte die Strafkammer bei der erneut zu verhängenden Strafe, die gemäß § 358 II StPO 9 Monate Gefängnis nicht überschreiten darf, auch von der Möglichkeit der Milderung nach § 157 StGB keinen Gebrauch machen, so würde dennoch die Anordnung der dauernden Unfähigkeit, als Zeuge oder Sachverständiger vernommen zu werden, entfallen (§ 161 Abs. 1 StGB). Auch wäre der Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte nicht zwingend vorgeschrieben.

5.) Das Landgericht wird in der erneuten Hauptverhandlung auch Gelegenheit haben, sich mit dem Vorbringen der Revision zu befassen, das Kind könne auch aus einem Verkehr vor der gesetzlichen Empfängniszeit stammen. Zu Nachforschungen in dieser Richtung könnte hier die Feststellung veranlassen, die Angeklagte habe noch im August 1948 mit einem Kriegsbeschädigten █████ verkehrt, sie habe auch sonst sich regelmäßig mit Männern geschlechtlich eingelassen.