Revision: Unterlassene Zeugenvereidigung führt zur Aufhebung des Urteils gegen einen Angeklagten

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ████████ wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Das Landgericht hat die Angeklagten ██ und ███ wegen in Tateinheit begangener fortgesetzter gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung, fortgesetzter gemeinschaftlicher Nötigung, gemeinschaftlicher Freiheitsberaubung und gemeinschaftlicher Unterschlagung zu jeweils zwei Jahren Freiheitsstrafe und den Angeklagten ██████ wegen in Tateinheit begangener fortgesetzter gemeinschaftlicher Körperverletzung, gemeinschaftlicher Nötigung, gemeinschaftlicher Freiheitsberaubung und gemeinschaftlicher Unterschlagung ebenfalls zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ████████ führt auf eine Verfahrensbeschwerde zur Aufhebung des Urteils, soweit es ihn betrifft.

Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung den Zeugen ████ vernommen und sich die Beschlussfassung über die Vereidigung des Zeugen zunächst vorbehalten (Bd. III Bl. 895 d. A.). Der Zeuge ist später nochmals zur Sache vernommen und darauf im Einverständnis sämtlicher Beteiligter entlassen worden (Bd. III Bl. 900 d. A.). Aus dem Protokoll ergibt sich nicht, dass er vereidigt worden ist (§ 59 StPO). Auch ist entgegen der Vorschrift des § 64 StPO ein Grund für die Nichtvereidigung nicht angegeben worden. Da die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden kann (§ 274 StPO), steht hiermit fest, dass die Vereidigung des Zeugen unterblieben ist, ohne dass ein dahingehender Gerichtsbeschluss oder eine Anordnung des Vorsitzenden und die Gründe hierfür verkündet worden sind. Demgegenüber kann der Umstand, dass die richterlichen Mitglieder der Strafkammer sich an die Vereidigung des Zeugen zu erinnern glauben, nicht berücksichtigt werden. Gegen den Inhalt des Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

Die Revision beanstandet die Nichtvereidigung des Zeugen mit Recht. Ein Grund, nach dem von dem Vereidigungsgebot des § 59 StPO hätte abgewichen werden können, ist nicht ersichtlich.

Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine rechtsirrige prozessleitende Anordnung des Vorsitzenden in Bezug auf die Vereidigung oder Nichtvereidigung eines Zeugen mit der Revision nicht geltend gemacht werden kann, wenn die Verteidigung es unterlassen hat, gemäß § 238 Abs. 2 StPO die Entscheidung des Gerichts anzurufen (BGHSt 3, 368, 370). Dieser Grundsatz kann aber nicht angewendet werden, wenn – wie hier – eine solche Anordnung nicht ergangen ist (BGHSt 1, 269, 273; BGH 5 StR 429/66 vom 23.9.1966 und 5 StR 33/74 vom 26.2.1974).

Ob das auch gilt, wenn der Vorsitzende mit der Entlassung eines Zeugen zugleich stillschweigend dessen Nichtvereidigung verfügt und dies allen Beteiligten aus dem Gang der Hauptverhandlung klar werden musste, ist nicht zu entscheiden. So lag der Fall hier nicht. Da der Vorsitzende nach seiner dienstlichen Erklärung „überzeugt“ ist, den Zeugen vereidigt zu haben, und das Gericht dessen Aussage im Urteil als eidliche gewertet hat (UA S. 37), kann von einer stillschweigenden Anordnung, den Zeugen nicht zu vereidigen, keine Rede sein. Vielmehr ist die Vereidigung versehentlich unterblieben.

Es lässt sich nicht mit Sicherheit ausschließen, dass das Urteil gegen den Beschwerdeführer auf dem gerügten Verstoß beruht. Dieses muss somit aufgehoben werden. Die Aufhebung erstreckt sich nicht auf die Mitangeklagten, die keine entsprechende Verfahrensrüge erhoben haben (§ 357 StPO).

Der neue Tatrichter ist in der Beurteilung der Sache völlig frei. Er darf nur nicht auf eine höhere als die bisherige Strafe erkennen (§ 358 Abs. 2 StPO).

Die Revision des Angeklagten ██████████, die das Verfahren beanstandet und Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, ist ohne Erfolg.

1. Die Aufklärungsrüge ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer nicht angegeben hat, welche anderen Beweismittel das Gericht zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen sollen (BGHSt 2, 168).

2. Die Prüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat einen Rechtsfehler, welcher den Angeklagten ██████████ beschweren könnte, nicht ergeben. Auch die Einzelausführungen der Revision vermögen keinen solchen Fehler aufzudecken. Die Strafkammer hat die Annahme einer rauschbedingten Zurechnungsunfähigkeit nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer planvoll gehandelt hat. Sie hat vielmehr sein gesamtes Verhalten in der Tatnacht gewürdigt und festgestellt, dass er weder grobe körperliche Trunkenheitsmerkmale noch auffällige psychische Veränderungen zeigte und dass entgegen seiner Einlassung auch sein Erinnerungsvermögen nicht beeinträchtigt ist. Schließlich hat sie auch das Vorliegen eines pathologischen Rausches oder eines hochgradigen Affekts mit rechtlich einwandfreier Begründung ausgeschlossen (UA S. 42, 44).

Die Revision des Angeklagten ██████ beanstandet ebenfalls das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts; auch sie ist unbegründet.

1. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 in Verbindung mit § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer hatte während der ganzen Hauptverhandlung einen Verteidiger. Zwar hat der zunächst gewählte Verteidiger, Rechtsanwalt ██████, nur an den ersten sieben Verhandlungstagen teilgenommen. An den folgenden vier Verhandlungstagen ist der Beschwerdeführer durch Rechtsanwalt █████████████████ vertreten worden. Das ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Mehrere Verteidiger können nacheinander tätig sein; die ununterbrochene Anwesenheit desselben Verteidigers ist nicht erforderlich (BGHSt 13, 337, 341).

Dass Rechtsanwalt █████ zugleich den Mitangeklagten ██████ verteidigte, schloss eine Verteidigung des Beschwerdeführers durch ihn nicht aus. Die Verteidigung mehrerer Angeklagter durch einen gemeinschaftlichen Verteidiger ist nur dann nicht zulässig, wenn sie der Aufgabe der Verteidigung widerstreitet (§ 146 Abs. 1 StPO), wenn insbesondere die Interessen der mehreren Angeklagten untereinander im Gegensatz stehen (RGSt 35, 189; BGH 5 StR 552/61 vom 6.2.1962 bei Dallinger in MDR 1974, 368). Ein solcher Interessengegensatz liegt jedoch nicht schon dann vor, wenn die Angeklagten Teilnehmer, insbesondere Mittäter an derselben Straftat sind. Er kann zwar bei der Bewertung ihrer jeweiligen Tatbeiträge auftreten, muss es aber nicht (BGH 5 StR 479/73 vom 30.10.1973). Dass es hier so gewesen sei, ist weder von der Revision vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Nach den Urteilsgründen haben sich die Angeklagten ██████ und ████████ in der Hauptverhandlung nicht gegenseitig belastet. Das gilt auch für ihre Erklärungen im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen ███████.

2. Auch die weitere Rüge, Rechtsanwalt █████ über den Gang und den Inhalt der Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer nicht ausreichend unterrichtet gewesen zu sein, kann die Revision nicht rechtfertigen. Rechtsanwalt █████ hatte als Verteidiger des Mitangeklagten ██████ der ganzen Hauptverhandlung beigewohnt. Wenn er auch bis zur Übernahme der Verteidigung des Beschwerdeführers nur die Interessen des Mitangeklagten ██████ im Auge hatte, so ist er doch durch seine Teilnahme von dem gesamten Inhalt der Hauptverhandlung unterrichtet worden. Nachdem er zunächst als Wahlverteidiger die Verteidigung des Beschwerdeführers mit übernommen hatte, wurde die Hauptverhandlung für drei Tage unterbrochen. Er hatte deshalb genugend Zeit, um sich auf die neue Aufgabe vorzubereiten. Im Übrigen hatte er als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) in eigener Verantwortung zu prüfen, ob er zu einer sachgemäßen Verteidigung des Beschwerdeführers imstande war. Erforderlichenfalls hätte er eine weitere Unterbrechung oder eine Aussetzung des Verfahrens beantragen können. Er hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, weil er offenbar dies nicht für erforderlich hielt.

Allerdings hatte das Gericht auch ohne einen solchen Antrag aufgrund seiner Fürsorgepflicht (§ 265 Abs. 4 StPO) zu prüfen, ob der Verteidigerwechsel eine längere Unterbrechung oder eine Aussetzung des Verfahrens notwendig machte (BGH NJW 1965, 2164, 2165). Das hat es ausweislich der Sitzungsniederschrift auch getan (Beschluss vom 7. Juli 1973 Bd. III Bl. 935 d. A.).

Unter den gegebenen Umständen bedeutet es keinen Ermessensfehler, dass es das Verfahren nicht ausgesetzt, vielmehr die Verhandlung nach dreitägiger Unterbrechung mit Rechtsanwalt ████ als neuem Verteidiger des Beschwerdeführers fortgeführt und ihn auf seinen späteren Antrag zum Pflichtverteidiger des Beschwerdeführers bestellt hat (Bd. III Bl. 893 R d. A.).

3. Der Beweisantrag, einen psychologischen Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit des Zeugen ██ zu vernehmen, war auf die Vernehmung eines weiteren Sachverständigen gerichtet, da sich die medizinischen Sachverständigen Dr. Weinreich und Dr. Dobbek schon zu der Beweisfrage geäußert hatten. Das Landgericht hat ihn, wie die Gründe des Ablehnungsbeschlusses im Zusammenhang ergeben, u. a. deshalb abgelehnt, weil es nach Vernehmung der beiden medizinischen Sachverständigen selbst die zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen erforderliche Sachkunde hatte. Das war zulässig. Ein Antrag auf Vernehmung eines weiteren Sachverständigen kann nicht nur aus dem in § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO bezeichneten Grund abgelehnt werden, sondern auch dann, wenn das Gericht – ohne oder mit Hilfe der bereits vernommenen Sachverständigen – selbst die erforderliche Sachkunde besitzt (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). Für die Annahme, dass die Strafkammer sich diese Sachkunde etwa zu Unrecht zugetraut haben könnte, bieten die Urteilsgründe keinen Anhalt. Einem psychologischen Sachverständigen standen auch schon aus den besonderen Gründen des Falles keine überlegenen Forschungsmittel zur Verfügung. Er hätte den Zeugen nicht außerhalb der Hauptverhandlung auf Zeugentauglichkeit und Glaubwürdigkeit untersuchen können, weil dieser seine hierfür erforderliche Einwilligung (BGHSt 14, 21, 23) ausdrücklich verweigert hatte (Bd. III Bl. 868 R d. A.). Die Teilnahme des Sachverständigen bei der Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung, die trotz der Weigerung zulässig blieb (BGHSt 23, 1), ist nicht als überlegenes Forschungsmittel anzusehen.

4. In sachlich-rechtlicher Hinsicht enthält das Urteil im Ergebnis keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler. Insbesondere ist gegen die Beweiswürdigung aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Es ist kein unauflösbarer Widerspruch, dass der Tatrichter dem Zeugen ██ in wesentlichen Punkten geglaubt, in einem anderen Punkt aber nicht geglaubt hat. Auch ist nicht zu besorgen, dass er die Weigerung des Zeugen, sich durch einen psychologischen Sachverständigen untersuchen zu lassen, bei der Beurteilung des Aussagewertes unberücksichtigt gelassen habe. Zu einer näheren Erörterung dieses Umstandes im Urteil war er nicht verpflichtet.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, alle Revisionen zu verwerfen.