Revision: Aufhebung wegen unterbliebener Entscheidung über Vereidigung eines Zeugen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 154/84 in der Strafsache gegen aus ██ den Landwirt Hermann S., geboren am █ 1953 in ███, wegen Raubes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 29. März 1984 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 25. November 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die erhobene Verfahrensrüge hat Erfolg.

Der Angeklagte beanstandet mit Recht, dass der Zeuge ████████████ unvereidigt geblieben ist. Dieses Revisionsvorbringen wird durch das Schweigen der Sitzungsniederschrift bestätigt (§ 274 StPO). Danach hat weder der Vorsitzende noch das Gericht eine Entscheidung darüber getroffen, dass der Zeuge nicht zu vereidigen sei.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings anerkannt, dass eine rechtsirrige prozessleitende Anordnung des Vorsitzenden, die sich auf die Nichtvereidigung eines Zeugen bezieht, mit der Revision nicht gerügt werden kann, wenn der Beschwerdeführer es unterlassen hat, die Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen (vgl. BGHSt 3, 368, 370; BGH, Urteile vom 16. November 1976 – 5 StR 480/76 und vom 11. Januar 1977 – 5 StR 252-253/76).

Dieser Grundsatz findet aber keine Anwendung, wenn der Vorsitzende eine solche Anordnung nicht getroffen hat (BGHSt 1, 269, 273; BGH, Urteil vom 5. November 1974 – 5 StR 289/74; Beschluss vom 8. Juli 1976 – 2 StR 210/76).

Ob das auch gilt, wenn der Vorsitzende mit der Entlassung des Zeugen stillschweigend zu erkennen gegeben hat, dass er dessen Nichtvereidigung anordnen will, und dies allen Verfahrensbeteiligten aus dem Gang der Hauptverhandlung klar gewesen sein muss, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Vorsitzende bei den anderen in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen stets eine Entscheidung über die Vereidigung oder Nichtvereidigung getroffen. Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass eine Entscheidung zur Vereidigung des Zeugen ████████████████████████████ unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1974 – 5 StR 33/74; BGH NStZ 1981, 71). Zwar hätte der Zeuge █████████ als Verletzter gemäß § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt bleiben können; die Entscheidung hierüber ist jedoch in das Ermessen des Gerichts gestellt, wobei sie zunächst vom Vorsitzenden auf Grund seiner Sachleitungsbefugnis zu treffen ist (Pelchen in KK, § 61 StPO Rdn. 2). Hier ist nicht erkennbar, ob der Vorsitzende oder das Gericht ihr Ermessen überhaupt ausgeübt haben (vgl. Meyer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl., § 337 StPO Rdn. 88).

Auf diesem Verfahrensfehler kann das angefochtene Urteil beruhen. Die Verurteilung des bestreitenden Angeklagten stützt sich entscheidend auf die Aussage des Zeugen █████████ (UA f.). Daher kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass das Landgericht von einer Vereidigung des Zeugen abgesehen hätte. Vielmehr hätte es seine Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der in BGHSt 1, 175, 180 aufgestellten Grundsätze treffen müssen (BGH NStZ 1984, 179, 180). Dem Senat ist eine Prüfung, ob der unvereidigt gebliebene Zeuge unter Eid etwas anderes ausgesagt hätte, verwehrt (vgl. Kleinknecht/Meyer, 36. Aufl., § 59 StPO Rdn. 9); daher kann der Senat eine andere Aussage des Zeugen unter Eid auch nicht ausschließen (vgl. Pelchen aaO § 59 StPO Rdn. 14; Meyer in Löwe/Rosenberg § 59 StPO Rdn. 21).

Das Urteil musste deshalb aufgehoben werden, ohne dass auf das übrige Revisionsvorbringen einzugehen war. Für das weitere Verfahren wird jedoch bemerkt:

Das Landgericht hat zwar keine „gewichtigen Umstände, die die Tat in einem milderen Licht erscheinen lassen könnten“ (UA 7/8), feststellen können. Es ist aber zu besorgen, dass es bei der Strafzumessung das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) nicht hinreichend berücksichtigt hat. So lässt sich aus den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen, ob der Angeklagte vorbestraft ist; bisherige Straflosigkeit wäre aber in aller Regel strafmildernd zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 11. April 1980 – 2 StR 134/80, bei Holtz MDR 1980, 628). Ferner liegt die dem Angeklagten vorgeworfene Tat mehr als drei Jahre zurück, ohne dass ein erneutes Fehlverhalten des Angeklagten festgestellt ist.

Schließlich ist es nicht ohne weiteres verständlich, wieso die „schlechte finanzielle Lage des Angeklagten zur Tatzeit kein ins Gewicht fallender Milderungsgrund“ (UA 8) sein soll, nachdem etwa ein Jahr vor der Tat das Wohnhaus und der größte Teil der Stallungen des Bauernhofes des Angeklagten abgebrannt waren, der Angeklagte zur Tatzeit möglicherweise noch unter dem ungerechtfertigten Verdacht stand, „den Brand in betrügerischer Absicht selbst gelegt zu haben“, und ihm insbesondere die Versicherungssumme in Höhe von 360.000,-- DM erst im Jahre 1982 ausgezahlt worden ist (UA 2).