§ 330a StGB: Hinweis nach § 265 StPO bei abweichender Bewertung der Rauschtat erforderlich

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Polizeioberkommissar Bernhard ████ aus ███████████████, geboren ██████████████ 1924 in █████████████████████, wegen Volltrunkenheit (§ 330a StGB) hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Mai 1955, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 4. Januar 1955 1.) im Schuld- und Strafausspruch wegen des ersten Falles 2.) im übrigen im Strafausspruch mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Sache wird im Umfange der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen Begehung strafbarer Handlungen in Volltrunkenheit (§ 330a StGB) in zwei Fällen“ zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Der Eröffnungsbeschluss sah die mit Strafe bedrohten Handlungen, die die Bedingung der Strafbarkeit nach § 330a Abs. 1 StGB sind, ersichtlich 1.) in einer vollendeten und einer versuchten Unzucht mit einem abhängigen Manne nach § 175a Nr. 2 StGB, begangen am 18. August 1954 gegenüber den Polizeiwachtmeistern S[ und ███, 2.) in versuchter Unzucht mit einem abhängigen Manne nach § 175a Nr. 2 StGB in Tateinheit mit versuchter Verführung eines Minderjährigen zur gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175a Nr. [REDACTED] StGB, verübt am 27. August 1954 gegenüber dem minderjährigen Polizeiwachtmeister █████.

Im Urteil geht die Strafkammer aber davon aus, nicht ████, sondern ██████ sei zur Tatzeit erst 20 Jahre alt gewesen. Demgemäß nimmt sie an, der Angeklagte habe ████ eine nach § 175a Nr. 2 und 3 StGB mit Strafe bedrohte Handlung begangen.

1.) Wie die Revision mit Recht rügt, ist der Angeklagte auf diese veränderte rechtliche Beurteilung nicht nach § 265 StPO hingewiesen worden.

a) Der Angeklagte ist zwar nicht unmittelbar wegen schwerer Unzucht mit Männern nach § 175a Nr. 2 und 3 StGB, sondern wegen Volltrunkenheit nach § 330a StGB bestraft worden. Ein Hinweis nach § 265 StPO ist aber auch dann erforderlich, wenn die mit Strafe bedrohte Handlung, die die Bedingung der Strafbarkeit ist, rechtlich anders als im Eröffnungsbeschluss beurteilt werden soll. Der Angeklagte muss, um sich sachgemäß verteidigen zu können, wissen, wie das Gericht die Handlung, die er im Rausche begangen haben soll, rechtlich zu beurteilen gedenkt. Das Landgericht hat also den § 265 StPO verletzt.

b) Auf dem Verstoß kann das Urteil beruhen, soweit es den Vorfall vom 18. August 1954 betrifft. Denn das Landgericht geht, wie schon erwähnt, davon aus, der Angeklagte habe gegenüber ██ auch eine nach § 175a Nr. 3 StGB mit Strafe bedrohte Handlung begangen. Bei der Strafzumessung hebt es zweimal hervor, █ ██ ███ noch minderjährig gewesen.

c) Der Mangel des Verfahrens berührt nicht nur die Strafe, sondern auch den Schuldspruch wegen des Falles vom 18. August 1954.

Der Angeklagte soll während desselben Rausches mit zwei Männern, den Polizeiwachtmeistern ██████ und ██, je eine mit Strafe bedrohte Handlung vorgenommen haben. Trotzdem kommt nur ein Vergehen nach § 330a StGB in Betracht, weil dessen Tatbestand in der schuldhaften Herbeiführung des Rausches liegt (RGSt 73, 11/27; RG HRR 1938, 190). Die mit Strafe bedrohte Handlung, die der Täter in diesem Zustande begeht, ist nur eine äußere Bedingung der Strafbarkeit.

Hat er im Rausch nur eine Handlung verübt, die mit Strafe bedroht ist, so mag es für den Schuldspruch ohne Bedeutung sein, wie sie rechtlich zu beurteilen ist, ob sie z. B. eine Verleumdung oder nur eine üble Nachrede ist, sofern nur feststeht, dass sie jedenfalls unter die eine oder die andere Strafvorschrift fällt (vgl. RGSt 69, 189/190).

Hier liegt es aber anders, weil es um zwei verschiedene tatsächliche Vorgänge geht. Der Verfahrensfehler hat zwar keinen Einfluss auf die Annahme, dass der Angeklagte gegenüber eine nach den §§ 175a Nr. 2, 43 StGB mit Strafe bedrohte Handlung verübt hat. Es geht jedoch nicht an, aus diesem Grunde den Schuldspruch bestehenzulassen und auf die Verfahrensrüge nur den Strafausspruch und die Feststellungen über die Handlungsweise des Angeklagten gegenüber ██████ aufzuheben. Denn diese hängen so eng mit denen über die Trunkenheit zusammen, dass beides sich jedenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht trennen lässt. Die Feststellungen über den Rausch müssen daher ebenfalls aufgehoben werden. Auf ihnen beruht aber auch die Annahme, der Angeklagte habe zurechnungsunfähig eine mit Strafe bedrohte Handlung gegenüber ███ begangen. Die Feststellungen über die Trunkenheit können nicht insoweit bestehenbleiben, als sie das Verhalten gegenüber ███████████████ und im übrigen aufgehoben werden. Das würde den Tatrichter in der neuen Verhandlung möglicherweise vor unlösbare Aufgaben stellen.

Auf die Rüge einer Verletzung des § 265 StPO wird das Urteil daher im Schuldspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Fall ██ und ██████ von 18. August 1954 betrifft.

2.) Zu Unrecht macht die Revision zu diesem Punkte des Urteils ferner einen Verstoß gegen § 264 StPO geltend. Das Landgericht hat seinem Urteil nicht eine andere „Tat“, d. h. ein anderes tatsächliches Ereignis der Vergangenheit zugrunde gelegt, sondern dieselbe Tat nur rechtlich anders gewürdigt. Das verbietet ihm § 264 StPO nicht. Der zweite Absatz dieser Bestimmung lässt es sogar ausdrücklich zu.

II.

Auf die Sachbeschwerde der Revision braucht der Senat nur insoweit einzugehen, als er das Urteil nicht schon auf die Verfahrensrüge aufhebt. Es ist also nur noch die Verurteilung wegen des Falles ███████ vom 27. August 1954 zu behandeln. Sie hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand.

Der Angeklagte hatte im Kasino der Polizeibereitschaft vom Abend des 26. August 1954 bis zum 27. August 1954 gegen 2 Uhr acht bis neun Gläser Sekt und einen Cognac getrunken. Er nahm stark angetrunken eine Flasche roten Sekt mit, suchte die Stube der ihm unterstellten Polizeiwachtmeister ████████ und █████████, sagte, er habe ihnen eine Flasche Sekt mitgebracht, „damit sie sehen, dass er auch was für sie übrig habe“, und nahm beide Männer mit auf sein Zimmer. Dort entkleidete er sich bis auf Sporthemd und Turnhose. Er beteiligte sich am Genuss des Sektes und ließ den Polizeiwachtmeister ████ zwölf Flaschen Bier holen (UA S. 5). Er trank davon einige Flaschen (UA 6). „Inzwischen hatte sich der Angeklagte im Schlafanzug in sein Bett gelegt. Bei ihm saß nunmehr der Zeuge ███████. Weiter waren zugegen die Zeugen ██████, ████████ und █████████. Das Licht brannte. Der Angeklagte nahm nunmehr die linke Hand des ████, legte sie unter die Bettdecke auf seinen Magen und führte sie allmählich tiefer in Richtung auf seinen Geschlechtsteil. Als ███████ seine Hand zurückzog, sagte der Angeklagte: ‚Hast Du Angst, Fiete?‘ Nach kurzer Zeit ergriff er noch einmal die Hand des Zeugen und legte sie wieder auf seinen Magen. Darauf stand der Zeuge auf und erklärte, man wolle jetzt schlafen, worauf die Zeugen ihre Stuben aufsuchten“ (UA 5).

Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe in einem fahrlässig herbeigeführten, seine Zurechnungsfähigkeit nach § 51 Abs. 1 StGB ausschließenden Rausch eine nach den §§ 175a Nr. 2, 43 StGB mit Strafe bedrohte Handlung begangen.

Diese Beurteilung ist rechtlich einwandfrei.

1.) Die Ausführungen, mit denen die Strafkammer dartut, dass der Angeklagte infolge des Rausches unzurechnungsfähig war und dass er sich fahrlässig in diesen Zustand versetzt hatte, enthalten keinen Rechtsirrtum. Die Revision greift sie auch nicht besonders an.

2.) Gegen die Annahme, der Angeklagte habe eine „mit Strafe bedrohte Handlung“ verübt, macht die Revision geltend, er sei nach den Feststellungen des Urteils „in beiden Nächten sinnlos betrunken gewesen“ (UA 6). Aus diesem Grunde könne „hinsichtlich der in dem Rausche begangenen Taten von einem Handeln nicht mehr die Rede sein“.

Der Einwand ist jedenfalls insoweit unbegründet, als es sich um den Fall ███████ handelt. Denn die Strafkammer will, wie ihre Feststellungen über die Vorgänge ergeben, mit dem Worte „sinnlos“ nicht sagen, der Angeklagte habe keine Vorstellungen von seiner Umwelt mehr gehabt und sei einen Willen zu betätigen nicht in der Lage gewesen.

Wäre dies der Fall gewesen, so hätte er allerdings nicht mehr im strafrechtlichen Sinne „handeln“ können (vgl. RGSt 69, 189/191; BGH NJW 1952, 193 am Ende). In einem solchen Zustande befand sich der Angeklagte aber jedenfalls am 27. August 1954 nicht. Das lässt der Inhalt des Urteils deutlich erkennen.

3.) Das Landgericht findet im Falle ███████ eine mit Strafe bedrohte Handlung im Sinne des § 330a StGB nur in dem Versuch der Unzucht mit einem abhängigen Manne (§ 175a Nr. 2 StGB). Es kommt daher nicht darauf an, dass der Angeklagte mit █████ keine unzüchtigen Handlungen von einer gewissen Stärke und Dauer vorgenommen hat. Für den Versuch genügt, dass er es wollte und diesen Entschluss durch Ausführungshandlungen betätigte. Die Strafkammer sagt zwar nicht ausdrücklich, zu welchen unzüchtigen Berührungen er den ███████ zu bestimmen trachtete. Das Urteil ist aber so zu verstehen, dass der Angeklagte mit █████ in der gleichen Weise verfahren wollte, wie er es nach den bisherigen Feststellungen neun Tage vorher mit ██████ getan hatte. Er hatte dessen Hand an sein steifes Glied gedrückt und dabei beischlafsähnliche Bewegungen gemacht. wäre es hierzu auch mit ███████ gekommen, wie es nach der erkennbaren Überzeugung der Strafkammer das Ziel des Angeklagten war, so hätten beide miteinander Unzucht „getrieben“. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in dem Verhalten des Angeklagten gegenüber ███████ einen in volliger Trunkenheit (§§ 330a, 51 Abs. 1 StGB) unternommenen Versuch der Unzucht mit einem abhängigen Manne (§ 175a Nr. 2 StGB) sieht.

Die Revision berücksichtigt nur, was der Angeklagte mit ██████ wirklich getan hat, und meint deshalb, es handele sich nur um eine bloße Zudringlichkeit und derbe Überraschungshandlung, also um eine Beleidigung. Es kommt aber darauf an, was der Angeklagte mit seinem Vorgehen bezweckte. Das verkennt die Revision.

4.) Auf die Sachbeschwerde ist der Schuldspruch im Falle ███████ auch insoweit rechtlich nachzuprüfen, als die Revision im einzelnen keine Einwendungen erhebt. Dabei ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken.

Der Tatbestand des § 175a Nr. 2 StGB erfordert, dass der Täter die Abhängigkeit des anderen, die durch ein Dienst-, Arbeits- oder Unterordnungsverhältnis begründet ist, bewusst dazu benutzt, auf ihn einzuwirken (RGSt 71, 8; BGH DtschRspr III /3237 Bl. 1001 b). Diese Willensrichtung hatte der Angeklagte nach der erkennbaren Überzeugung des Landgerichts im Falle ███████ trotz seiner starken Trunkenheit. Das ist den Ausführungen zu entnehmen, mit denen das Urteil darlegt, dass der Angeklagte seine Stellung als Vorgesetzter missbraucht hat (UA S. 8). Es kann daher unentschieden bleiben, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn sich der Angeklagte infolge seines Rausches nicht dessen bewusst gewesen wäre, dass ███████ sein Untergebener war, und wenn er daher auch nicht den Willen gehabt hätte, ihn gerade durch einen Missbrauch des Abhängigkeitsverhältnisses zur Unzucht zu bestimmen (vgl. RGSt 69, 189/191; 70, 42/44; 70, 159/160; 73, 11/14, 16, 17; RG JW 1936, 514, 191; RG HRR 1938, 190; BGH NJW 1953, 1442).

5.) Gegenüber den Strafzumessungsgründen macht die Revision zu Unrecht geltend, das Urteil lasse nicht erkennen, ob das Landgericht gemäß § 44 StGB erwogen habe, die Strafe zu mildern. Das war nicht möglich; denn der Angeklagte ist nicht wegen versuchter schwerer Unzucht mit einem Manne nach § 175a Nr. 2 StGB, sondern wegen Volltrunkenheit nach § 330a StGB, also wegen eines vollendeten Vergehens bestraft worden.

Trotzdem kann der Strafausspruch im Falle ███████ nicht bestehenbleiben. Denn das Landgericht hat bei dieser zweiten Tat strafschärfend berücksichtigt, dass „der Angeklagte bereits nachdrücklich durch die Folgen der ersten hätte gewarnt sein müssen“. Die Höhe der Strafe ist also durch die aufgehobene Verurteilung wegen des ersten Falles beeinflusst worden.

Zu den beseitigten Strafaussprüchen gehört auch die Gesamtstrafe.