Revision: Tateinheit von Amtsunterschlagung und Untreue aufgehoben, Teilfreispruch

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 84/70 in der Strafsache gegen ███ aus ███ ████, den Angestellten Werner, geboren am ███ 1930 in ████, wegen Untreue u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Juli 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Hürxthal als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 25. Oktober 1969 im Fall II Nr. 2 der Urteilsgründe aufgehoben. Der Angeklagte wird vom Vorwurf der schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue im Fall ███████ freigesprochen. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt insoweit die Staatskasse.

Auf die Revision wird das Urteil außerdem 1. im Schuldsprach dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen schwerer oder einfacher Amtsunterschlagung in den Fällen III Nr. 5 und Nr. 4, IV Nr. 1 und V Nr. 1 der Urteilsgründe wegfällt,

2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, soweit über sie unter I noch nicht entschieden ist, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue in zwei Fällen (II Nr. 2, IV Nr. 3), davon in einem Falle (IV Nr. 3) in weiterer Tateinheit mit Falschbeurkundung im Amt und Urkundenvernichtung im Amt, wegen einfacher Amtsunterschlagung in vier Fällen, davon in drei Fällen (III Nr. 5, IV Nr. 1 und Nr. 4) in Tateinheit mit Untreue und in einem Fall (V Nr. 1) in Tateinheit mit Betrug sowie in zwei Fällen (IV Nr. 4, V Nr. 1) in weiterer Tateinheit mit Falschbeurkundung im Amt, wegen Urkundenvernichtung im Amt in drei Fällen (I Nr. 3, III Nr. 3, V Nr. 2) und wegen Falschbeurkundung im Amt (II Nr. 3) zur Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis und zu fünf Geldstrafen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Mit Recht beanstandet die Revision die tateinheitliche Verurteilung wegen schwerer oder einfacher Amtsunterschlagung neben der Verurteilung wegen Untreue oder Betrugs in den Fällen II Nr. 2, III Nr. 5, IV Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4 und V Nr. 1 der Urteilsgründe. In allen diesen Fällen hatte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen bereits bei der Vorlage der ihm als Beamten der Sparabteilung überlassenen oder sonst zugänglichen (IV Nr. 4, V Nr. 1) fremden Sparkassenbücher am Kassenschalter die Absicht, die jeweils abgehobenen Geldbeträge ganz oder – im Fall II Nr. 2 – jedenfalls, wovon zu seinen Gunsten auszugehen ist (vgl. UA 8), einen bestimmten Teil von ihnen für sich zu verwenden. Er hat also das Geld, die fremden beweglichen Sachen, bereits mit dem Willen der Eigenverwertung in Empfang genommen.

Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 14, 38) ist aber das Ansichbringen einer fremden beweglichen Sache dann nicht tatbestandlich für die Unterschlagung, wenn die Zueignung – wie hier – schon darin liegt, dass sich der Täter den Gewahrsam auf betrügerische oder ungetreue, nach den §§ 263, 266 StGB strafbare Weise verschafft. Das gilt nicht nur, wie die Strafkammer meint, für die Unterschlagung nach § 246 StGB, sondern auch für die Amtsunterschlagung der §§ 350, 351 StGB. Auch insoweit wird auf die Entscheidung BGHSt 14, 38 verwiesen.

Eine (tateinheitliche) Verurteilung auch wegen Amtsunterschlagung wäre nur in Betracht gekommen, wenn der Angeklagte die ungetreue Verwertung der Sparbeträge erst nach der Abhebung der Geldbeträge ins Auge gefasst, diese also zunächst ordnungsgemäß in Empfang genommen hätte (vgl. BGH Urteile vom 7. Mai 1963 – 1 StR 43/63 –, vom 24. Juni 1964 – 2 StR 172/64 – und vom 19. März 1970 – 4 StR 22/70 –).

Demzufolge hat der Senat den Urteilsspruch in den Fällen III Nr. 5, IV Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4 und V Nr. 1 dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen schwerer oder einfacher Amtsunterschlagung wegfällt.

Im Fall II Nr. 2 führt der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung zum Freispruch, da die Verfolgung der am 12. Januar 1962 begangenen (UA 9) Untreue verjährt ist. Die erste zur Unterbrechung der Verjährung nach § 68 StGB geeignete richterliche Handlung, der Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Essen vom 2. Oktober 1968 (Bl. 4 R, 6 d. A.), liegt außerhalb der am 12. Januar 1962 beginnenden (§ 67 Abs. 4 StGB) Fünfjahresfrist des § 67 Abs. 2 StGB. Da der Tatbestand der schweren Amtsunterschlagung nicht erfüllt, der schwerere Tatvorwurf also nicht nachgewiesen ist, ist in diesem Falle Freispruch und nicht Einstellung des Verfahrens geboten (vgl. BGHSt 1, 231; BGH Urteil vom 19. Dezember 1961 – 5 StR 533/61 –).

Im Übrigen lässt das Urteil Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. In den Fällen III Nr. 5 und IV Nr. 1 hat die Strafkammer zu Recht auch die vor dem 2. Oktober 1963 begangenen Untreuehandlungen in die Verurteilung einbezogen. Sie sind nur Teile der insoweit nach den Urteilsfeststellungen zutreffend angenommenen fortgesetzten Taten, deren Verjährung erst mit der Begehung der jeweils letzten, nach dem genannten Zeitpunkt begangenen Teilhandlung beginnt (vgl. BGHSt 1, 34, 35).

In den Fällen IV Nr. 3 und Nr. 4 war der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen (UA 15, 16) bereits bei Übernahme der Sparbücher von den Kunden zur missbräuchlichen Benutzung entschlossen. Ob er sich deshalb bereits des Betruges oder der Untreue (am Sparbuch) schuldig gemacht hat, kann dahinstehen. Auch das rechtliche Verhältnis einer solchen Tat zu der hier abgeurteilten Untreuehandlung bei der Empfangnahme des Geldes bedarf keiner Erörterung. Der Angeklagte ist durch die Verurteilung nur wegen dieses Sachverhalts jedenfalls nicht beschwert. Das gilt selbst für den Fall, dass die missbräuchliche Verwertung des Sparbuchs in beiden Fällen an sich nur als „straflose Nachtat“ des strafbaren Erwerbs eine sog. des Buches anzusehen wäre, da die Verfolgung der Erwerbshandlungen verjährt wäre. Die „Nachtat“ bleibt nur dann und nur deshalb „straflos“, wenn und weil sie durch die Strafe für die Haupttat schon hinreichend gesühnt, also tatsächlich „mitbestraft“ wird (vgl. BGH Urteil vom 11. Januar 1955 – 5 StR 468/54 bei Dallinger MDR 1955, 269).

Der Wegfall der Verurteilung im Fall II Nr. 2 im Ganzen und der tateinheitlichen Verurteilung wegen zum Teil schwerer Amtsunterschlagung in den Fällen III Nr. 5, IV Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4 und V Nr. 1 führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Die in diesen Fällen erkannten Einzelstrafen könnten auch die Strafzumessung im Übrigen beeinflusst haben.