BGH: Untreue schließt Unterschlagung bei von vornherein angelegter Zueignung aus

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den ████████████ Günther ██ dort geboren am ███ 1925 wegen Untreue und Unterschlagung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. März 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bortzler Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal Bundesrichter als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 21. November 1969 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Falle 3 (Scheck) nur wegen Untreue verurteilt wird, b) im Strafausspruch in diesem Fall sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue in zwei Fällen und wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis und zu Geldstrafen von 1.500 DM, 200 DM und 300 DM, ersatzweise für je 50 DM zu einem Tag Gefängnis, verurteilt worden. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts.

1. Teilweise Erfolg hat das Rechtsmittel im Fall 3. Aus den tatsächlichen Feststellungen ergibt sich, dass der Angeklagte den Verrechnungsscheck aus der Schlachthofkasse von vorneherein in der Absicht in Empfang nahm, ihn in voller Höhe für seine persönlichen Zwecke zu verwenden. Schon damit handelte er zum Nachteil der Stadt, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen er verpflichtet war. Die Verurteilung wegen Untreue lässt bei einer solchen Sachlage keinen Raum mehr für eine Verurteilung wegen Unterschlagung (BGHSt 6, 314, 316; 8, 254, 260). Aus der Entscheidung BGHSt 14, 38 ergibt sich nichts anderes; denn nach ihr ist Untreue durch Aneignung einer fremden beweglichen Sache dann nicht mehr für § 246 StGB tatbestandlich, wenn die Zueignung schon darin liegt, dass sich der Täter den Gewahrsam an der Sache auf ungetreue, nach § 266 StGB strafbare Weise verschafft hat (vgl. BGH 1 StR 43/63 vom 7. Mai 1963; 2 StR 172/64 vom 24. Juni 1964).

Die Annahme einer in Tateinheit mit Untreue begangenen schweren Amtsunterschlagung ist im Falle 3 demnach nicht zu halten. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht mehr in Betracht kommen, kann der Senat diesen Rechtsfehler in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO durch Änderung des Schuldspruchs beseitigen.

2. Anders liegt es in den Fällen 1 und 2. Hier vereinnahmte der Angeklagte die Gelder zunächst pflichtgemäß und ordnungsgemäß. Das gilt auch für den Fall 1, da er die spätere Veruntreuung zunächst nur allgemein ins Auge fasste. Zwar mag er schon bei der Empfangnahme des Geldes die unbestimmte Vorstellung gehabt haben, einen Teil für sich zu behalten. Den Urteilsfeststellungen ist aber zu entnehmen, dass er erst dann, als er das Geld jeweils aus der Kasse des Schlachthofs befugtermaßen übernommen hatte, den Entschluss fasste, sich davon einen bestimmten Teilbetrag zuzueignen. Auch den Ausführungen des Landgerichts zum Fortsetzungszusammenhang steht nicht entgegen, dass sich der eigentliche Tatentschluss, eine ganz bestimmte Geldsumme zu behalten, im Einzelfall tatsächlich erst dann konkretisiert hat, als der Angeklagte das Geld bereits in der Hand hatte.

Im Fall 2 vereinnahmte der Angeklagte die Gelder zunächst ordnungsgemäß für die von ihm verwaltete Kasse des Sportvereins. Auch hier hatte er nach den Urteilsfeststellungen nicht von vornherein die Absicht, die Gelder für sich zu verwenden. Er fasste diesen Entschluss vielmehr wie im Fall 1 erst dann, als er sie schon in seinem Besitz hatte. Das Landgericht hat daher in den Fällen 1 und 2 mit Recht Tateinheit zwischen Untreue und Unterschlagung bzw. Amtsunterschlagung angenommen.

Dass der Angeklagte im Fall 2 einen Teil der veruntreuten Gelder den Vereinsspielern zuwandte, schließt entgegen der Auffassung der Revision seine Verurteilung wegen Unterschlagung nicht aus. In Fällen dieser Art genügt es, wenn der Täter von der unentgeltlichen Zuwendung an einen Dritten – sei es auch nur mittelbar – einen Vorteil im weitesten Sinne hat. Hier hat sich der Angeklagte auf Kosten des Vereinsvermögens den Spielern gegenüber großzügig und freigiebig gezeigt. Das genügt zur Annahme eines Vorteils im weitesten Sinne (BGHSt 4, 238).

Auch die Bedenken der Revision gegen die Annahme einer schweren Amtsunterschlagung im Fall 1 dringen nicht durch. Der Angeklagte hatte die von ihm im Schlachthof entgegengenommenen Geldbeträge und Schecks an die Stadtkasse abzuliefern und zu diesem Zweck in eine Vorbuchkarte einzutragen, auf der offensichtlich andere als die vom Schlachthof herrührenden Geldeingänge nicht verbucht wurden. Die Übereinstimmung der Eintragungen auf der Vorbuchkarte mit denjenigen in dem Kassabuch des Schlachthofes wurde durch die Stadtverwaltung nicht überprüft; diese setzte vielmehr als selbstverständlich voraus, dass der Angeklagte die gesamten von ihm im Schlachthof in Empfang genommenen Beträge in die Vorbuchkarte eintrage. Unter diesen Umständen sollte die Vorbuchkarte ersichtlich nicht nur erweisen, der Angeklagte habe die in ihr angegebenen Beträge abgeführt; sie diente darüber hinaus dem Nachweis, bei den eingetragenen Beträgen handle es sich um dieselben Gelder, die der Angeklagte zuvor im Schlachthof entgegengenommen habe. Indem der Angeklagte geringere als die tatsächlich von ihm im Schlachthof vereinnahmten Geldbeträge in die Vorbuchkarte eintrug, täuschte er vor, er habe nur Beträge in dieser Höhe von dem Angestellten des Schlachthofes erhalten. Damit führte er die Vorbuchkarte im Sinne des § 351 StGB unrichtig.

3. Soweit die Revision die Annahme von Tatmehrheit zwischen den Fällen 1 und 3 für rechtsfehlerhaft hält, übersieht sie, dass die einwandfrei getroffene Feststellung, der Angeklagte habe sich zur Aneignung des Verrechnungsschecks im Dezember 1968 erst nach Beendigung der Fortsetzungstat des Falles 1 im Januar 1968 entschlossen, die Annahme eines Gesamtvorsatzes ausschließt.

4. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall 3 hat die Aufhebung des Strafausspruchs in diesem Fall zur Folge. Da nichts dafür spricht, dass die Höhe der übrigen Strafaussprüche von der Strafe im Fall 3 beeinflusst ist, können diese bestehen bleiben. Aufzuheben war hingegen der Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Es wird empfohlen, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die den rechtskräftigen Schuldsprüchen zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil nicht wiederholt zu werden.