Aufhebung und Zurückverweisung wegen übersehener Pflichtverteidigerbeiordnung und unklarer Urteilsgründe

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Hermann ████████, geboren am ███ █████████ in ████, wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Mai 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. ███, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 3. Juli 1962 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Das Urteil verliert, soweit der Angeklagte schuldig erkannt ist, den Bestand auf die Rüge hin, dass sein Antrag unbeschieden blieb, ihm einen Pflichtverteidiger beizuordnen. Der Vorsitzende hat zwar in der Verfügung vom 25. April 1962, mit der er auf einem Vordruck (unter Nr. 1) den Termin zur Hauptverhandlung anberaumte, den Wortlaut der Nr. 2 des Vordrucks „dem Angeklagten wird Rechtsanwalt [REDACTED] als Pflichtverteidiger beigeordnet“ durchgestrichen, während Nr. 3 des Vordrucks: „Nachricht von Ziff. 2 dem Verteidiger und Angeklagten“ stehen blieb. Diese Verfügung bietet jedoch dem Senat weder nach Art noch Inhalt die Gewähr dafür, dass der Vorsitzende etwa den Antrag des Angeklagten damit ablehnen und durch Stehenlassen der Nr. 3 des Vordrucks verfügen wollte, der Angeklagte sei von der Ablehnung zu benachrichtigen. So kann der Inhalt des Vordrucks nicht gedeutet werden, zumal dann entgegen dem Wortlaut der Nr. 3 kein Verteidiger zu verständigen gewesen wäre. Die Geschäftsstelle der Strafkammer hat die Verfügung zu Nr. 3 ebenfalls nicht so verstanden; denn sie hat sie unausgeführt gelassen. Der Senat muss daher davon ausgehen, dass der Vorsitzende den Antrag übersehen hat. Wäre das nicht geschehen, so hätte er dem Beschwerdeführer möglicherweise einen Pflichtverteidiger bestellt. Das kann der Senat nach der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht ausschließen. Im Allgemeinen kann die Rechtsfrage nicht für den Angeklagten als einfach angesehen werden, wenn der Tatrichter sie unzutreffend beurteilt hat, wie es hier der Fall ist (siehe dazu die Hinweise unter II).

Die Frage, ob es rechtsfehlerhaft wäre, wenn der Vorsitzende den Antrag abgelehnt hätte, tritt vorerst nicht auf (hierzu BGHSt 6, 199).

Der Angeklagte hat sich allerdings ohne Verteidiger auf die Verhandlung eingelassen. Dadurch hat er aber weder den Antrag zurückgenommen noch auf Bestellung des Pflichtverteidigers verzichtet; denn er ist rechtsunkundig, und der Vorsitzende hat ihn nicht über die Rechte aus der (in seiner Sicht eingetretenen) Veränderung der Sachlage nach § 265 Abs. 4 StPO belehrt (vgl. BGH NJW 1958, 1736 Nr. 22). Die Abwesenheit des notwendigen Verteidigers in der Hauptverhandlung ist stets ein unbedingter Revisionsgrund (§ 338 Nr. 5 StPO; BGHSt 15, 306).

Das Urteil muss auch in seinem freisprechenden Teil aufgehoben werden. Entgegen dem Eröffnungsbeschluss, der dem Angeklagten selbständige Vergehen der Untreue zur Last legt, hat die Strafkammer die Fälle 2 und 3 wie auch die Fälle 4 und 5 der Urteilsgründe zu je einer fortgesetzten Tat zusammengefasst. Damit ist der Eröffnungsbeschluss in diesen 4 Fällen erschöpft, sie sind sämtlich in der Verurteilung wegen zwei – fortgesetzter – Untreuetaten enthalten. Ein Freispruch in dem je einen „angeklagten weiteren Fall“ scheidet daher aus. Wegen derselben Taten kann der Angeklagte nicht zugleich verurteilt und freigesprochen werden, abgesehen davon, dass es nach der Urteilsfassung unklar bliebe, welche der „weiteren“ Fälle der Freispruch treffen sollte. Nur wenn der Angeklagte in einem der Fälle nicht für schuldig befunden worden wäre, wäre ein besonderer Freispruch in Betracht gekommen (BGH NJW 1952, 432 Nr. 29 und 30).

III. Hinweise

1. Die Strafkammer meint, neben der Verurteilung des Beschwerdeführers in den Fällen 1 bis 5 der Urteilsgründe wegen Untreue entfalle ein Schuldspruch wegen Unterschlagung, weil der Angeklagte durch treupflichtwidrige Falsch- und Nichtbuchung von Geschäftsvorfällen die Unterschlagungen vorbereitete, demnach von vornherein beabsichtigte, sich die unrichtig verbuchten Beträge zuzueignen. Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen BGHSt 14, 38 ist Untreue durch Aneignung einer fremden beweglichen Sache dann nicht für § 246 StGB tatbestandlich, wenn die Zueignung schon darin liegt, dass sich der Täter den Gewahrsam an der Sache auf ungetreue, nach § 266 StGB strafbare Weise verschafft. So liegt es hier in keinem der Fälle, selbst wenn man berücksichtigt, dass sich die mit der Falschbuchung beginnende Untreue in der Aneignung des Geldes fortsetzte. Der Angeklagte vereinnahmte Geld und Schecks zunächst ordnungsmäßig für die von ihm verwaltete fremde Kasse. Er fasste die Veruntreuung nur der Summe nach ins Auge. Daher brachte er keinen der eingereichten Schecks und (im Fall 2) das Geld nicht in den vereinnahmten Stücken an sich, sondern eignete sich vor der Abrechnung aus dem Kassentiberbestand, der infolge seiner Falschbuchungen scheinbar eingetreten war, Geld in passenden Einzelstücken zu. Diese unterschlug er erst jetzt. Daher beging er Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung. Das gilt auch für den Fall 1 der Urteilsgründe, in dem er nicht von einem Bankkunden eingezahltes Geld, sondern einen Betrag von 1.000 Dollar aus dem Kassenbestand unterschlug.

2. In dem Sachverhalt des Falles 6 der Urteilsgründe hat das Landgericht keine Untreue, sondern allein eine Unterschlagung gefunden, obwohl der Angeklagte auch hier sich Geld aus der Kasse aneignete, allerdings nicht im Zusammenhang mit Geschäftsvorfällen. Dieser tatsächliche Unterschied zu den übrigen Fällen rechtfertigt jedoch keine abweichende rechtliche Beurteilung. Das hat der 2. Strafsenat in dem Urteil BGHSt 13, 315 für einen ähnlichen, gleichfalls aus dem Bereich des Landgerichts Saarbrücken stammenden Fall näher dargelegt. Hierauf wird verwiesen.

3. Die Taten sind im Ausland begangen. Daher wird sich ein Wort zu § 3 Abs. 2 StGB empfehlen.