Revision: Freispruch statt Einstellung bei nicht nachweisbarer §175‑Tat

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Stabsunteroffizier Leo █████████████ geboren █████████████ in ██████████████, wegen Sittlichkeitsverbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 15. August 1961 aufgehoben, soweit die Strafkammer das Verfahren eingestellt hat (Fall ████).

Der Angeklagte wird im Falle █████████ von der Anklage freigesprochen und die Kosten der Landeskasse auferlegt.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen, soweit über sie nicht unter 1. entschieden ist, dem Beschwerdeführer zur Last.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung in einem Fall und Einstellung des Verfahrens in einem weiteren Fall (Fall ███) wegen versuchten Sittlichkeitsverbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB in zwei Fällen, wegen Volltrunkenheit nach § 330a StGB in Verbindung mit § 175a Nr. 3 StGB und wegen eines Vergehens nach § 175 StGB verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

1. Mit der Verfahrensrüge beanstandet die Revision die Einstellung des Verfahrens im Fall ███. Sie meint, die Strafkammer hätte den Angeklagten freisprechen müssen. Die Rüge ist begründet.

Der Eröffnungsbeschluss legt dem Angeklagten u. a. zur Last, sich eines Vergehens nach § 175 StGB dadurch schuldig gemacht zu haben, dass er sich im Schlafanzug zu dem nur mit einer Unterhose bekleideten Leutnant ███ auf die Couch legte, über der Hose an dessen Hoden fasste und sich schließlich auf ihn legte. Die Strafkammer hat dem Angeklagten nur nachweisen können, dass er, hinter dem auf einem Sessel sitzenden ███ stehend, plötzlich seine Wange an dessen Wange legte und in demselben Augenblick mit einem schnellen Griff schräg von oben über der Hose an dessen Geschlechtsteil fasste. █████████████ stieß den Angeklagten sofort ab.

Die Strafkammer ist ohne Rechtsirrtum zu der Auffassung gelangt, dass das festgestellte Verhalten des Angeklagten den Tatbestand des § 175 StGB nicht erfüllte, sondern nur eine tätliche Beleidigung (Vergehen nach § 185 StGB) war. Ein Strafantrag ist nicht gestellt worden.

Es ist in der Rechtsprechung sowohl des Reichsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass in Fällen, in denen bei rechtlichem Zusammentreffen eines schwereren und eines leichteren Vorwurfs der schwerere nicht nachweisbar, der leichtere wegen eines nicht nur vorübergehenden Verfahrenshindernisses oder wegen Fehlens einer nicht nachholbaren Verfahrensvoraussetzung nicht verfolgbar ist, auf Freisprechung erkannt werden muss. Der Angeklagte hat bei derartiger Lage einen Anspruch darauf, dass ihm das Fehlen des Schuldnachweises für den schwereren Vorwurf durch Freispruch bezeugt wird (vgl. RGSt 66, 51; 72, 296; RG JW 1935, 3467; BGHSt 1, 231; 7, 256; BGH GA 1959, 17; ebenso BGH 2 StR 614/52 vom 28. April 1953; 5 StR 188/56 vom 19. Juni 1956). Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, besteht kein Anlass.

Die angeführten Entscheidungen betreffen nun allerdings nur Fälle, in denen die schwereren, nicht nachweisbaren Straftaten zu den leichteren, nicht verfolgbaren Straftaten im Verhältnis von Verbrechen zu Vergehen oder von Vergehen zu Übertretungen standen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Anwendung des oben dargelegten Rechtsgrundsatzes auf Fälle dieser Art beschränkt wäre.

Entscheidend ist, dass die nicht nachweisbare Straftat schwerer ist als die nicht verfolgbare und daher dem Angeklagten ein Anspruch darauf zuerkannt werden muss, dass ihm das Fehlen des Schuldnachweises für jene durch Freispruch bezeugt wird. Dies trifft nicht nur zu, wenn die nicht nachweisbare Straftat bei einer im Sinne des § 12 StGB schwereren Straftatengruppe einzuordnen ist als die nicht verfolgbare. Es kann auch der Fall sein, wenn beide zu derselben Straftatengruppe gehören. So liegt es hier.

Das Vergehen nach § 175 StGB ist eine schwerere Straftat als das Vergehen der tätlichen Beleidigung nach § 185 StGB. § 175 StGB droht Gefängnis schlechthin, also Gefängnis bis zu fünf Jahren, § 185 StGB für die tätliche Beleidigung nur Geldstrafe oder Gefängnis bis zu zwei Jahren an.

Beide Straftaten sind auch nicht etwa sozialethisch gleichwertig. Die gleichgeschlechtliche Unzucht zwischen Männern wiegt auch von Standpunkte sozialethischer Betrachtungsweise aus gesehen grundsätzlich schwerer als eine tätliche Beleidigung.

Die Akten ergeben, dass der für die Verfolgung der tätlichen Beleidigung nach § 194 StGB erforderliche Strafantrag nicht mehr nachgeholt werden kann. Der Verletzte, Leutnant ███, war zur Tatzeit (Dezember 1960) 22 Jahre alt. Er hat zur Tatzeit von der Tat und von der Person des Täters Kenntnis erhalten. Die im § 61 StGB bestimmte Antragsfrist ist daher für ihn verstrichen. Anhaltspunkte dafür, dass andere Personen ein Antragsrecht hätten, das sie noch ausüben könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Strafkammer musste den Angeklagten daher im Falle ██ █████████████ freisprechen. Dass sie stattdessen das Verfahren eingestellt hat, beschwert den Angeklagten (vgl. hierzu RGSt 42, 399, 400/401; OLG Stuttgart NJW 1957, 1488).

Zu Unrecht meint die Revision jedoch, die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen müssten der Landeskasse auferlegt werden. Dem steht entgegen, dass das von der Strafkammer festgestellte Verhalten des Angeklagten, durch das er den Tatbestand der tätlichen Beleidigung verwirklicht hat, eine grobe Unsittlichkeit in sich schließt (vgl. § 467 Abs. 2 StPO, § 2 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft).

2. Die Sachrüge wendet sich gegen die Verurteilungen. Sie hat keinen Erfolg.

Was die Revision zur Rechtfertigung der Sachrüge im Einzelnen vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, in vollem Umfange geprüft. Die Prüfung ergibt keine sachlich-rechtlichen Fehler.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.