Revision im Diebstahlsverfahren: § 58 StPO Ordnungsvorschrift; Zeuge „unerreichbar“ (§ 244 Abs. 3 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maler und ███████████ █████ ff. aus █, █ ███ ██ ███████ █████ ██, dort geboren am ███, in Strafhaft, wegen schweren Diebstahls i. R.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Martin,

Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen,

Bundesrichter Flitner,

Bundesrichter Dr. ████████████ als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, bei der Verkündung Oberstaatsanwalt Dr. Dr. █████████████ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ██████████████ ███ als Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 24. September 1959 wird verworfen. Der Urteilsspruch wird jedoch wie folgt ergänzt: Die in der Sache 5 Ks 5/58 (Staatsanwaltschaft Dortmund) erlittene Untersuchungshaft und verbüßte Strafhaft werden dem Angeklagten auf die erkannte Gesamtstrafe angerechnet. Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Diebstahls im Rückfall unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Dortmund vom 2. Juli 1958 (5 Ks 5/58 Staatsanwaltschaft Dortmund) gegen ihn erkannten Strafe zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Das Landgericht hat ferner die Sicherungsverwahrung des Angeklagten angeordnet und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Sie bleibt ohne Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Revision behauptet, der als Zeuge vernommene Bahnmeister ████████ habe, nachdem er in der Hauptverhandlung vernommen worden sei, der Anhörung mehrerer Zeugen beigewohnt, bevor er, wie vorgesehen gewesen, weiterhin gehört worden sei und nunmehr den Angeklagten belastet habe. In diesem Verfahren erblickt der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen § 58 Abs. 1 StPO.

Dieser Revisionsangriff schlägt fehl. § 58 Abs. 1 StPO ist nach ständiger Rechtsprechung eine Ordnungsvorschrift, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann. Im Übrigen widerspricht das beanstandete Verfahren nicht dem Gesetz. § 58 Abs. 2 StPO gestattet die Gegenüberstellung mehrerer Zeugen, sei es im Vorverfahren, sei es in der Hauptverhandlung. Der mit ihr verfolgte Zweck, eine weitere Aufklärung, kann unter ähnlichen Umständen dadurch erreicht werden, dass man einen mit seiner Aussage zugunsten des Angeklagten zurückhaltenden Zeugen erneut vernimmt, nachdem er die Bekundungen anderer Zeugen mitangehört hat. So ist es, wie sich aus den Gründen des angefochtenen Urteils (UA S. 15) ergibt, hier geschehen. Das Landgericht hatte freilich die nach Vernehmung ████████ gehörten Zeugen ihre Aussage auch in Abwesenheit ████████ machen lassen und ███████ danach ihre Bekundungen vorhalten können. Ob es aber so oder anders verfuhr, stand in seinem Ermessen. Ein Missbrauch dieses Ermessens ist nicht ersichtlich. Dass die späteren Aussagen des Zeugen █████████ den Angeklagten mehr belasteten als seine anfänglichen Bekundungen, ist ein Umstand, der nicht gegen das gehandhabte Verfahren spricht. Dass ████████ seine Aussagen denen der anderen Zeugen angepasst hat, war bei der Beweiswürdigung zu werten, wie es im angefochtenen Urteil auch geschehen ist (UA S. 15).

2. Die Revision beanstandet, dass die Strafkammer die vom Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung beantragte Vernehmung des Eisenrevisors StC_ als Zeugen zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt hat, StC_ sei nicht erreichbar.

Auch dieser Revisionsangriff ist unbegründet.

Nach § 244 Abs. 2 StPO hat das Gericht alles zur Aufklärung des Sachverhalts Erforderliche zu tun. Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit benannter Zeugen (§ 244 Abs. 3 StPO) rechtfertigt sich daher nur dann, wenn alle der Bedeutung des Zeugen entsprechende Bemühungen des Gerichts zu dessen Beibringung ohne Erfolg geblieben sind und auch für die Zukunft keine begründete Aussicht besteht, dass der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann (RG HRR 1934 Nr. 1426; 1937 Nr. 1483; 1938 Nr. 790).

Dies ist im vorliegenden Falle geschehen.

Dazu sei zunächst bemerkt:

Eine Schlüsselfigur des Verfahrens, wie die Revision vorträgt, stellte █████ ersichtlich nicht dar. Wohl gehörte er zu dem Personenkreis, der sich ebenso wie der Angeklagte nach dem diesem zur Last gelegten Einbruchsdiebstahl in der Gaststätte ████ in ███ im Erfrischungsraum auf dem Bahnsteig 3 des ████████ Hauptbahnhofs aufgehalten hatte, nach den ersten Angaben des Angeklagten vor der Polizei an einem Nebentisch (Bl. 12 R GA). Bei seiner ersten richterlichen Vernehmung hat der Angeklagte sich auf █████ als Zeugen nicht berufen (Bl. 17 HA) und bei der zeitlich späteren zweiten polizeilichen Vernehmung angegeben, er habe mit ███████ und einigen weiteren Männern, die ihm lediglich vom Ansehen her gut bekannt gewesen seien, im Erfrischungsraum zusammengesessen (Bl. 38 HA). Erst der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung vom 6. Juli 1959 gebeten, auch StC_ darüber als Zeugen zu vernehmen, dass der Angeklagte in der Nacht vom 18. zum 19. Januar 1958 lediglich eine Flasche Doornkaat und weder Zigarrenkisten noch einen mit Groschen im Werte von etwa 25,- DM gefüllten Perlonbeutel mit sich geführt habe. Als die Strafkammer den von der Revision beanstandeten Beschluss verkündete, hatte sie bereits Hassenbusch als Zeugen gehört und ebenso diejenigen Zeugen, die dessen Aussage nach ihrer Ansicht stützten. Daraus hat das Landgericht nach den Gründen des angefochtenen Urteils die Überzeugung gewonnen, dass entgegen der Einlassung des Angeklagten dieser mehrere Flaschen Doornkaat, eine Zigarrenkiste, Schokolade und einen Kunststoffbeutel mit mindestens 25,- DM in Groschen im Erfrischungsraum bei sich gehabt hat, die aus dem Einbruchsdiebstahl in der „████“ herrührten. Hinzu tritt u. a. die durch die Vernehmung des Sattlers ██ █████████ gewonnene Überzeugung des Landgerichts, der Angeklagte habe diesem gegenüber den Einbruchsdiebstahl in der ████ zugestanden. Danach wird ersichtlich, dass StC_ als Zeuge die ihm vom Beschwerdeführer zugedachte Bedeutung nicht besaß, sondern dass er vielmehr nur als einer von den mehreren Zeugen in Frage kam, dessen Aussage gegebenenfalls gegenüber den bereits vorliegenden Bekundungen abzuwägen gewesen wäre.

Unter Berücksichtigung dessen sind die im Folgenden wiedergegebenen Bemühungen der Strafkammer um Beibringung des Zeugen ██████ zu bewerten:

Gemäß dem in der Hauptverhandlung vom 6. Juli 1959 verkündeten Beschluss der Strafkammer (Bl. 102 HA) hat die Staatsanwaltschaft die Kriminalpolizei in ███ ersucht, den Eisenrevisor ███████, dessen Anschrift der Verteidiger des Angeklagten im Beweisantrag (Bl. 100 HA) mit ███ ████████ █████████ Straße angegeben hatte, zu ermitteln (Bl. 109 HA).

Am 8. August 1959 berichtete die Kriminalpolizei, dass ihr das nicht gelungen sei. StC_ wohne nicht in der █████████ Straße ███. Die dort angetroffene geschiedene Ehefrau ████ ███ habe erklärt, dass sie StC_’s Aufenthaltsort wegen ihrer Unterhaltsklage gegen ihn selbst gern wissen möchte, ihn aber nicht kenne. Auch in ███ ███████ ██ ███████████ wohne ████ nicht, obwohl er noch unter dieser Anschrift angemeldet sei (Bl. 110 HA). In dem daraufhin anberaumten Hauptverhandlungstermin vom 14. September 1959 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, zwei ihm namentlich bisher nicht bekannt gewesene Zeugen zu laden. Die Strafkammer beschloss, dass diese Zeugen zur Hauptverhandlung am 17. September 1959 durch die Staatsanwaltschaft ermittelt und geladen werden und durch diese Zeugen weitere als Zeugen für den Vorfall im Gastraum Bahnsteig in Betracht kommende Beteiligte, zu denen auch █████ gehörte, ermittelt und gegebenenfalls als Zeugen geladen werden sollten (Bl. 143, 144 HA). In der Hauptverhandlung vom 17. September 1959 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, neben zwei anderen Zeugen den Eisenrevisor StC_ ausfindig zu machen, der sich nach Angabe des Zeugen ████████ in ██████████ aufhalte.

Nach der Sitzungsniederschrift entsprach die Strafkammer diesem Antrag unter Unterbrechung der Hauptverhandlung bis zum 24. September 1959 und ersuchte die Staatsanwaltschaft, die ladungsfähige Anschrift aller im Beweisantrag des Verteidigers des Angeklagten enthaltenen Zeugen durch den Kommissar StC_ █ zu ermitteln und die Zeugen zu laden (Bl. 147, 151 HA). Die Staatsanwaltschaft ersuchte die Kriminalpolizei in ███ u. a. in Bezug auf ██████, dessen Aufenthalt im Benehmen mit ███ zu erforschen. Sie wies dabei darauf hin, dass ████ sich in ████ aufhalten solle und vielleicht beim Pferderennen in ███ „am Sonntag“ ermittelt werden könne (Bl. 152 HA). Die Kriminalpolizei berichtete daraufhin am 23. September 1959, ███ halte sich anscheinend in ███ auf. Seine genaue Anschrift sei jedoch nicht zu erfahren gewesen. Er sei, wie ██ angegeben habe, mit ihm am 20. September 1959 auf der Pferderennbahn in ███ zusammen gewesen und habe ihm zugesagt, zur Hauptverhandlung am 24. September 1959 zu kommen. Außerdem habe die Kriminalpolizei erfahren, dass █████ bei dem „heute“ in ████ █████████ stattfindenden Pferderennen als Besucher anwesend sein solle. Deshalb sei der Sachbearbeiter für die bezeichnete Rennbahn gebeten worden, nach dem dort bekannten StC_ auszuschauen und ihn gegebenenfalls zur Hauptverhandlung zu laden. Die Kriminalpolizei in ████ habe aber mitgeteilt, ██████ sei auf der Rennbahn nicht angetroffen worden. Wie in Erfahrung gebracht, habe StC_ nicht das Rennen in ███ ████████, sondern das in ██████ besucht (Bl. 153 d. A.). Nach der Niederschrift über die Hauptverhandlung vom 24. September 1959 hat die Strafkammer in ihr den Antrag des Verteidigers des Angeklagten auf Vernehmung ███████ als Zeugen unter Hinweis auf die vergeblichen Bemühungen, ihn zu laden, mit der Begründung abgelehnt, dass das Beweismittel sich als unerreichbar erwiesen habe (Bl. 163 HA).

Der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht, dass StC_ nicht unerreichbar im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO gewesen sei, vermag der Senat danach nicht zu folgen.

Nach den erfolglosen Bemühungen der Kriminalpolizei, StC_’s genaue Anschrift in den infrage kommenden Großstädten ██████ und █████ zu ermitteln, konnte die Strafkammer davon ausgehen, dass in absehbarer Zeit auf ein anderes Ermittlungsergebnis nicht zu rechnen sei, zumal es ███████ nach den Ergebnissen der Ermittlungen mit seiner Meldepflicht nicht genau nahm, anscheinend auch wegen der Unterhaltsklage seiner Ehefrau seinen Aufenthaltsort zu verheimlichen suchte und, wie aus der nicht befolgten Zusage ███████ ████████ gegenüber, zur Hauptverhandlung zu kommen zu schließen, nicht bereit zu sein schien, freiwillig als Zeuge im Verfahren gegen den Angeklagten zu erscheinen. Pflegte StC_, worauf der Beschwerdeführer besonders hinweist, Pferderennen im Industriegebiet zu besuchen, so konnte die Strafkammer annehmen, dass es ungewiss sei, welchem von den mehreren Pferderennen im Industriegebiet StC_ beiwohnen werde und ob er dabei ermittelt werden würde. Sollte es aber gelingen, ihn auf einem der Pferderennen zu ermitteln, so würde es auch in diesem Falle fraglich sein, ob er einer Aufforderung, als Zeuge zur Hauptverhandlung zu kommen, folgen würde. All dies vermochte die Strafkammer als Umstände nicht nur vorübergehender Natur anzusehen, die StC_’s Beibringung als Zeuge auf nicht übersehbare Dauer entgegenstehen konnten und daher die rechtliche Annahme des Landgerichts rechtfertigen, dass das Beweismittel unerreichbar im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO sei.

II. Die Sachrüge

Die Darlegungen der Strafkammer lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

1. Der Angriff des Beschwerdeführers auf die Beweiswürdigung der Strafkammer, auch soweit es sich um die Auswertung der Aussage des Zeugen ██████████ handelt, ist unzulässig. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist frei von Verstößen gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze. Der Schluss der Strafkammer, der Angeklagte sei allein eingebrochen und habe, wenngleich leberkrank, die schwere Beute allein beiseitegeschafft, ist möglich. Das Landgericht brauchte im angefochtenen Urteil entgegen der Ansicht der Revision auch nicht zu erörtern, ob der Angeklagte nur als Hehler oder Gehilfe in Frage komme. Der Angeklagte hatte seine Täterschaft dem Zeugen ██████ gegenüber eingestanden (UA S. 12, 22). Nach alledem ist das Revisionsgericht an die Feststellungen des angefochtenen Urteils gebunden.

2. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht reichen die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen für die Verurteilung des Angeklagten wegen Einbruchsdiebstahls aus. Es trifft offensichtlich nicht zu, dass sich die Strafkammer insoweit nur formelhafter Wendungen bedient hätte (vgl. UA S. 8, 9). Weiterer Erörterungen dazu bedarf es daher nicht.

3. Die Strafkammer hat den Angeklagten in ihrem Urteil vom 2. Juli 1958 (5 Ks 5/58 StA Dortmund) des schweren Diebstahls im Rückfall schuldig befunden, den Angeklagten aber nicht als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher bestraft, weil es sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bei dieser im April 1958 begangenen Tat um „die aus dem Augenblick geborene Ausnutzung einer sich bietenden günstigen Gelegenheit“ handelte (5 Ks 5/58 UA S. 10). Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht konnte die Strafkammer dennoch bei der im jetzigen Verfahren abzuurteilenden früheren Tat des Angeklagten ohne Rechtsirrtum die Voraussetzungen für die Anwendung von § 20a StGB bejahen und auf den Hang des Angeklagten zur Begehung von Diebstählen mit daraus schließen, dass der Angeklagte der Versuchung, im April 1958 bei sich bietender günstiger Gelegenheit zu stehlen, erlegen war, obwohl – wie ihm bekannt – zu dieser Zeit bereits Ermittlungen wegen der den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Tat liefen. Dass durch die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher im angefochtenen Erkenntnis das rechtskräftige Urteil der Strafkammer vom 2. Juli 1958 (5 Ks 5/58) in unzulässiger Weise „revidiert“ worden sei, ist eine rechtsirrige Ansicht des Beschwerdeführers.

Seine Revision war danach zu verwerfen.

Da aber in den Gründen des angefochtenen Urteils zum Ausdruck kommt, dass auf die gebildete Gesamtstrafe die in der Sache 5 Ks 5/58 (StA Dortmund) erlittene Untersuchungshaft und verbüßte Strafhaft anzurechnen sind (UA S. 30), der Urteilsspruch des angefochtenen Erkenntnisses dagegen darüber nichts enthält, war dieser entsprechend zu ergänzen.