Revision teils stattgegeben: Aufhebung von Schuldsprüchen wegen unterlassener Zeugenbeibringung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Horst-Jürgen ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ 1932 in Köln, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges i. R.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. September 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Staatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger,

Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 11. Januar 1966 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte in den Fällen „TC“, „adio-H7“ verurteilt worden ist, in Schuldspruch und

2. in allen Strafaussprüchen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in acht Fällen zu einer Zuchthausstrafe und zu acht Geldstrafen verurteilt.

Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel ist zum großen Teil begründet.

Zur Verfahrensrüge

1. Das Landgericht hat die Erklärung des Angeklagten, er verzichte nicht auf den Zeugen ██ zum Beweise dafür, dass dieser ihm (dem Angeklagten) seit dem 1. März 1963 bis wahrscheinlich einschließlich November 1963 monatlich 1.500 DM als Spesen ausbezahlt hat (Bd. IV Bl. 620 d. A.), als förmlichen Beweisantrag behandelt. Dass das Landgericht diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt hat, der Zeuge ██ sei unerreichbar (Bd. IV Bl. 656, 658 d. A.), rügt die Revision allerdings mit Recht. Die Tatsache, dass der im Ausland, nämlich in Italien, geladene Zeuge zu der Hauptverhandlung nicht erschien, begründete noch nicht die Annahme, er sei unerreichbar.

Ein Zeuge ist vielmehr nur dann unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO, wenn er auch nicht im Wege der Rechtshilfe vernommen werden kann (vgl. BGH GA 1954, 222). Da der Zeuge laut Auskunft von Interpol vom 4. Oktober 1965 sich bis 5. November 1965 im Gefängnis in Mailand in Haft befand (Bd. III Bl. 522 d. A.), war es nicht ausgeschlossen, dass in der genannten Strafanstalt die Entlassungsanschrift des Zeugen ermittelt, er dort geladen und zum mindesten im Wege der Rechtshilfe vernommen werden konnte. Als unerreichbar durfte das Landgericht ihn erst ansehen, wenn alle der Bedeutung des Zeugen entsprechenden Bemühungen zu dessen Beibringung ohne Erfolg geblieben waren und auch für die Zukunft keine begründete Aussicht bestand, dass der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann (vgl. die nicht veröffentlichte Entscheidung BGH 4 StR 590/59 vom 19. Februar 1960 im Anschluss an RG HRR 1934, 1426; 1937, 1483; 1938, 790).

An solchen Bemühungen hat es das Landgericht fehlen lassen. Dieser Mangel rechtfertigt die Revision zum großen Teil. Da bei ordnungsmäßigem Verfahren möglicherweise der Zeuge hätte vernommen werden und seine Aussage sich zugunsten des Angeklagten hätte auswirken können, lässt sich nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO).

Ausgenommen sind hierbei jedoch die Fälle Janson und Scharnweber (UA S. 14–16).

Das Landgericht geht davon aus, dass entsprechend der Behauptung des Angeklagten eine anfängliche Zahlung der monatlichen Spesen erfolgt ist (UA S. 28). Es kommt aber auf Grund seiner Feststellungen trotzdem zu der Feststellung, dass der Angeklagte bei Abschluss der in diese Zeit fallenden Geschäfte vom 22. März 1963 zum Nachteil des Rundfunkgeschäfts (UA S. 14) und vom 3. April 1963 zum Nachteil des Tankstellenverwalters ██ ███ (UA S. 15) in betrügerischer Absicht handelte. Insoweit beruht daher das Urteil nicht auf dem gerügten Mangel.

2. Zur Sachrüge

In den Fällen ██████ und ███ führt auch die Sachrüge nicht zum Erfolg.

a) Im Fall ██ (UA S. 14, 21 f.) stellt das Landgericht, ohne dabei die Eigenschaft des Angeklagten als Angestellten der Firma ███ zu bezweifeln, fest, dass er selbst nicht behauptet hat, schon bei den Kaufverhandlungen die Möglichkeit einer Bezahlung durch Conti ins Auge gefasst zu haben. Andererseits stellt es nicht fest, dass es sich bei dem Brief des ██ um eine „Gefälligkeit“ gehandelt habe, hält dies vielmehr nur für nicht ausgeschlossen und lässt die Entscheidung darüber dahingestellt, weil es darauf nicht ankommt. Denn der Angeklagte hat nach der Überzeugung des Landgerichts bei Vertragsabschluss an eine Bezahlung auf diesem Wege nicht gedacht. Das Landgericht hat aus den Täuschungshandlungen bei Vertragsabschluss, die es als „massiv“ bezeichnet, darauf geschlossen, dass der Angeklagte auch selbst nicht den Kaufpreis bezahlen wollte. Dieser Schluss ist denkgesetzlich möglich und aus rechtlichen Gründen nicht zu beanstanden.

b) Auch im Fall ████ (UA S. 15, 23) ist das Landgericht davon überzeugt, dass der ██████████ beim Bezug des Benzins weder damit rechnete, ██ █████ die Rechnung bezahlen, noch selbst den Willen hatte, sie zu begleichen. Das schließt es aus seinem Verhalten gegenüber Scharnweber nach der Tat. Auch diese Schlussfolgerung unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.

Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge lässt insoweit ebenfalls keine Rechtsfehler erkennen.

Die Revision hat daher keinen Erfolg, soweit sie sich in den Fällen ███ und ███ gegen den Schuldspruch wendet. Im Strafausspruch kann dagegen das Urteil auch in diesen Fällen nicht bestehen bleiben, da insoweit die Aufhebung des Urteils in den anderen Fällen möglicherweise die Höhe der Strafen beeinflusst.

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Revision in vollem Umfang zu verwerfen.