BGH: Kein §265 Abs.2-Hinweis für Polizeiaufsicht; Tateinheit bei Kfz-Diebstahl/StVG

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Heizungsmonteur Rainer M., geboren am ██ 1936 in Somborne/Sachsen, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. ███ ███████████ Peter, geboren am ██ 1935 in ████, zur Zeit in █████████████████, wegen schweren Diebstahls

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. September 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ██████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

StGB § 38; StPO § 265 Abs. 2 Ein Hinweis darauf, dass neben der Strafe auf die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden kann, ist nicht erforderlich.

StGB § 38; StPO § 267 Abs. 3 An der Rechtsprechung, dass die Anordnung der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht durch die bloße Bezugnahme auf die Gesetzesvorschriften begründet werden darf, wird jedenfalls für die Fälle festgehalten, in denen die Schwere der Tat(en) und etwaige Vorstrafen des Angeklagten die Sicherungsmaßnahme ohne Weiteres verständlich machen.

StGB §§ 73, 74; StVG § 24 Das Vergehen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StVG) trifft mit dem Diebstahl des Kraftfahrzeugs durch Wegfahren und mit der Anbringung falscher Kennzeichen am gestohlenen und nach dem Anbringen weiter benutzten Fahrzeug (§ 25 Abs. 1 Nr. 2 StVG) tateinheitlich zusammen.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 7. Februar 1962

1. hinsichtlich des Angeklagten ███████ im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen eines selbständigen fortgesetzten Vergehens nach § 24 StVG entfällt und der Angeklagte im Falle 1 der Urteilsgründe wegen schweren Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 24 StVG), in den Fällen 2, 3, 5 und 13 je wegen Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und im Falle 14 wegen Vergehens nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 StVG in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis verurteilt wird;

2. hinsichtlich beider Angeklagten mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit sie in den Fällen 8 und 10 eines selbständigen Vergehens nach § 25 StVG schuldig gesprochen worden sind; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████████ wegen schweren Rückfalldiebstahls in drei Fällen, wegen Rückfalldiebstahls in sechs Fällen und wegen Vergehens nach § 25 StVG in zwei Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten ████ wegen schweren Diebstahls in fünf Fällen, wegen Diebstahls in 14 Fällen, wegen versuchten Diebstahls, wegen Vergehens nach § 25 StVG in drei Fällen und wegen fortgesetzten Vergehens nach § 24 StVG zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Bei beiden Angeklagten hat es die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt. Es hat außerdem der Verwaltungsbehörde verboten, dem Angeklagten ███████ vor Ablauf von fünf Jahren eine Fahrerlaubnis zu erteilen. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen.

Mit der Revision rügen die Angeklagten die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Vorschriften.

I. 1. Mit der Verfahrensrüge machen die Beschwerdeführer geltend, § 265 Abs. 2 StPO sei verletzt, weil die Angeklagten nicht darauf hingewiesen worden seien, dass gemäß §§ 38, 248 StGB die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht ausgesprochen werden könne.

Wie die Hauptakten ergeben, hat weder die Anklage (HA Bd. 2 Bl. 75) noch der Eröffnungsbeschluss auf die Möglichkeit des Ausspruchs der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht hingewiesen. Auch in der Hauptverhandlung (Bl. 97) ist ein Hinweis nicht erfolgt. Die Staatsanwaltschaft hat einen dahin gehenden Antrag nicht gestellt.

Für die Frage, ob es für den Ausspruch der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht eines Hinweises gemäß § 265 Abs. 2 StPO bedarf, kommt es zunächst darauf an, ob es sich hierbei um eine Nebenstrafe oder um eine Maßregel der Sicherung handelt. Handelte es sich um eine Nebenstrafe, so wäre ein Hinweis nicht erforderlich (RGSt 33, 398; BGHSt 2, 85, 88). Ist es dagegen eine Sicherungsmaßregel, wie heute die überwiegende Ansicht der Lehre sowie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs annehmen (vgl. BGH 4 StR 141/62 vom 20. Juli 1962), so könnte an sich die Anwendung der Vorschrift des § 265 Abs. 2 StPO in Betracht kommen, sofern man unter die dort genannten „Maßregeln der Sicherung und Besserung“ über den Kreis der in § 42a StGB aufgeführten hinaus auch andere nur der Sicherung dienende Maßnahmen zählen wollte. Denn nach § 265 Abs. 2 StPO bedarf es dann eines Hinweises, wenn sich (erst) in der Hauptverhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Anordnung einer Maßregel der Sicherung und Besserung rechtfertigen. Hierzu hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 2, 85, 87 ausgesprochen, dass ein Berufsverbot grundsätzlich nur verhängt werden dürfe, wenn der Angeklagte zuvor gemäß § 265 Abs. 2 StPO auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist. Im Einzelnen hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es für den Angeklagten eine Überraschung bedeuten würde, wenn „erst in der Hauptverhandlung dem im Eröffnungsbeschluss nicht im Sinne des § 42l StGB gekennzeichneten Sachverhalt die Voraussetzungen für die Anordnung einer Sicherungsmaßregel entnommen“ würden. Da das Berufsverbot davon abhängig sei, dass der Angeklagte seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit zu einem seinen Berufsaufgaben zuwiderlaufenden Zweck ausgenutzt hat, liege neben der abweichenden Würdigung zugleich eine neue Tatsache und damit ein besonders vorgesehener Umstand im Sinne des § 265 Abs. 2 StPO vor. Der Senat tritt dieser Auffassung bei.

Die angeführten Erwägungen treffen jedoch auf die Anordnung der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht im Falle der §§ 248, 38 StGB nicht zu. Denn wenn die Voraussetzungen des § 248 StGB vorliegen, hängt es lediglich von der Würdigung des Gerichts ab, ob die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht angeordnet werden soll oder nicht. Die Feststellung eines weiteren Merkmals, insbesondere einer bestimmten Gefährlichkeit des Täters für die Zukunft, ist nach dem Gesetz nicht erforderlich. Im Gegensatz zu den Maßregeln der Besserung und Sicherung im Sinne der §§ 42a ff. StGB genügt es hier, dass der Täter allgemein gefährlich ist. Das ergibt sich im Falle des Diebstahls bereits aus den in § 248 StGB bezeichneten Umständen und ist kein besonderes gesetzliches Merkmal für die Anordnung der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht. Die Gefährlichkeit bedarf daher keiner besonderen Feststellung. Infolgedessen treffen die Voraussetzungen des § 265 Abs. 2 StPO für die Polizeiaufsicht nicht zu. Ähnliche Erwägungen hat der Senat bereits in dem Urteil vom 13. März 1959 (4 StR 29/59) in MDR 1959 S. 996 Nr. 18 bei der Entscheidung der Frage angestellt, ob gemäß § 265 Abs. 2 StPO ein Hinweis darauf erforderlich ist, dass ein besonders schwerer Fall angenommen werden kann. Der Senat hat die Frage mit der Begründung verneint, dass § 265 Abs. 2 StPO die Fälle betreffe, in denen sich die Strafbarkeit dadurch erhöht, dass ein bestimmtes Merkmal zum gesetzlichen Tatbestand hinzutritt. Da es sich bei § 243 Abs. 2 StGB (besonders schwerer Fall) nur um einen allgemeinen, nicht näher umschriebenen Strafzumessungsgrund handle, habe der Angeklagte damit, dass dieser möglicherweise in Betracht komme, schon von sich aus rechnen müssen. Der Gesichtspunkt, den Angeklagten vor Überraschungen zu bewahren, der dem § 265 Abs. 2 StPO zugrunde liegt, kommt hier also nicht in Betracht. Entsprechendes gilt, wie ausgeführt, bei der Polizeiaufsicht (ebenso, wenn auch ohne nähere Begründung, BGH 1 StR 199/55 vom 10. Juni 1955).

2. Mit der weiteren Rüge, die bloße Bezugnahme auf die §§ 38, 248 StGB sei keine ausreichende Begründung für den Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht, wird ein Verstoß gegen § 267 Abs. 3 StPO und zugleich gegen das sachliche Recht geltend gemacht. Die Rüge ist unbegründet. Die Rechtsprechung hat bisher in ständiger Übung die bloße Bezugnahme auf die Gesetzesvorschriften genügen lassen (u.a. BGH 3 StR 735/51 vom 31. Oktober 1951). Daran ist jedenfalls für solche Fälle festzuhalten, in denen die Schwere der einem Angeklagten zur Last gelegten Straftat(en) und dessen etwaige Vorstrafen die Anordnung von Polizeiaufsicht aus dem Gesichtspunkt der Gefährlichkeit des Täters ohne Weiteres verständlich machen. So liegt es hier bei beiden Angeklagten. Dafür, dass die Strafkammer die Anordnung der Sicherungsmaßregel für zwingend gehalten hat – was allerdings ein Rechtsfehler wäre –, fehlt jeder Anhaltspunkt.

II. In sachlich-rechtlicher Hinsicht rügen die Angeklagten vor allem, dass das Landgericht die Vergehen nach § 25 StVG als selbständige Straftaten abgeurteilt hat, statt Tateinheit zwischen ihnen und den Kraftfahrzeugdiebstählen anzunehmen. Entsprechendes rügt der Angeklagte █████ hinsichtlich des fortgesetzten Vergehens nach § 24 StVG.

1. Eines (fortgesetzten) Vergehens des Fahrens ohne Führerschein (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG) wurde nur der Angeklagte ██████████████ schuldig gesprochen. Dessen Rüge, dass dieses Vergehen mit den Kraftfahrzeugdiebstählen (Fälle 1, 2, 3, 5 und 13 der Urteilsgründe) tateinheitlich zusammentrifft, ist begründet. Denn weggenommen im Sinne der §§ 242, 243 StGB wurden die Kraftwagen den Eigentümern und Gewahrsamsinhabern erst dadurch, dass K. mit den in Gang gesetzten Fahrzeugen wegfuhr und sie dadurch der Einwirkungsmöglichkeit der Gewahrsamsinhaber entzog. Bereits dieses Wegfahren erfüllte aber den Tatbestand des § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG. Die tatbestandsmäßigen Ausführungshandlungen fielen also teilweise zusammen, so dass Tateinheit vorliegt (§ 73 StGB; BGH VRS 13, 350; vgl. auch DAR 1955, 282 Nr. 145 Rechtssatz 2).

Das hat allerdings nicht zur Folge, dass auch die mittels des Wegfahrens der Kraftwagen begangenen Diebstähle untereinander in Tateinheit stehen. Ihnen gegenüber ist das Vergehen nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG die minderschwere Straftat, weil es nur mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu zwei Monaten geahndet wird. Es hat daher nicht die Kraft, die Diebstähle zu einer rechtlichen Einheit zu verbinden (BGHSt 1, 67; 2, 246; 3, 165; BGH LM Nr. 21 zu § 73 StGB /Rechtssatz/; BGH VRS 21, 341, 343 und 422, 423; 22, 121, 124).

Der Angeklagte ███ war daher in den Fällen 1, 2, 3, 5 und 13 der Urteilsgründe je des (im Falle 1 des schweren, in den übrigen Fällen des einfachen) Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig zu sprechen; andererseits musste die Verurteilung wegen eines selbständigen Vergehens nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG unterbleiben. Da es weiterer tatsächlicher Erörterungen nicht mehr bedarf, kann der Senat insoweit den Schuldspruch des angefochtenen Urteils in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus ändern.

Tatmehrheit (§ 74 StGB) hat das Landgericht auch zwischen den Vergehen des Kennzeichenmissbrauchs (§ 25 Abs. 1 Nr. 2 StVG) und den anderen Straftaten angenommen. Nach dem festgestellten Sachverhalt entwendeten die Angeklagten im Falle 8 der Urteilsgründe gemeinsam von einem anderen Kraftwagen die Kennzeichen, brachten sie an dem etwa 1 Woche vorher gestohlenen Opel-Kapitän-Personenkraftwagen an und fuhren sodann mit dem fremden Kennzeichen weiter. Wenige Tage später entwendete der Angeklagte erneut die Kennzeichen eines anderen Kraftwagens. Beide Angeklagte befestigten sie anstelle der bisherigen an dem Opel-Kapitän und setzten mit dem Kraftwagen die Fahrt fort (Fall 10). Schließlich brachte der Angeklagte █████████ nach der Festnahme des Angeklagten ████████ einem von ihm entwendeten VW-Personenkraftwagen vorübergehend zwei Nummernschilder an, die er von einem Bekannten erhalten haben will; diese Schilder trugen keine amtlichen Stempel (Fall 14).

Wegen dieses Sachverhalts hat das Landgericht die Angeklagten des (einfachen) Diebstahls von Kennzeichen (in den ersten beiden Fällen) und des Kennzeichenmissbrauchs nach § 25 StVG in den Fällen 8, 10 und 14 schuldig gesprochen. Das ist in mehrfacher Hinsicht rechtlich nicht haltbar.

a) Der Kennzeichenmissbrauch ist nur dann nach § 25 Abs. 1 StVG zu bestrafen, wenn er nicht den Tatbestand eines anderen, mit einer höheren Strafdrohung ausgestatteten Strafgesetzes verwirklicht. Als solche kommt vor allem § 267 StGB in Betracht. Nach der Rechtsprechung macht sich wegen Urkundenfälschung strafbar, wer ein Kraftfahrzeug mit einer anderen als der amtlich hierfür ausgegebenen oder zugelassenen Kennzeichnung versieht (BGHSt 9, 235, 240 a.E.; 16, 94, 95; vgl. auch Floegel/Hartung, Straßenverkehrsrecht 13. Aufl. 1961 RdNr. 11 zu § 25 StVG S. 1538).

Anderes gilt dann, wenn es sich um ungestempelte oder entstempelte Kennzeichenschilder handelt. Hier greift die Strafvorschrift des § 25 StVG ein, weil ein solches Kennzeichen keine Urkunde im Sinne des § 267 StGB ist (BGH 2 StR 415/58 vom 12. November 1958; Floegel/Hartung aaO).

Aus dem Gesagten folgt, dass der Angeklagte ███████ im Falle 14 zu Recht wegen Vergehens des Kennzeichenmissbrauchs nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 StVG verurteilt wurde, dass dagegen in den Fällen 8 und 10 die beiden Angeklagten wegen gemeinschaftlich begangener Urkundenfälschung nach §§ 267, 47, 74 StGB zu verurteilen gewesen wären.

b) Zum rechtlichen Verhältnis der Urkundenfälschungen (Fälle 8 und 10) und des Kennzeichenmissbrauchs (Fall 14) zu anderen Straftaten ist folgendes zu bemerken:

Die Vergehen der Urkundenfälschung waren mit dem Anbringen der falschen Kennzeichen an dem Opel-Kapitän vollendet, aber nicht beendet, weil durch die Benutzung des mit den falschen Kennzeichen versehenen Kraftwagens von der „Urkunde“ Gebrauch gemacht wurde. Die Tatbestandsverwirklichungen der Urkundenfälschung und des Fahrens ohne Führerschein fielen demnach teilweise zusammen; auch zwischen ihnen besteht daher Tateinheit.

Entsprechendes gilt für das rechtliche Verhältnis des Kennzeichenmissbrauchs (§ 25 Abs. 1 Nr. 2 StVG) und des Fahrens ohne Führerschein im Falle 14; denn auch das Vergehen des Kennzeichenmissbrauchs war mit dem Anbringen falscher Kennzeichen zwar vollendet, aber nicht beendet. Führt der Täter mit dem falsch gekennzeichneten Kraftfahrzeug, so setzt er die Tatbestandsverwirklichung in der Begehungsform des § 25 Abs. 2 StVG fort, die dem Urkundengebrauch nach § 267 StGB entspricht.

Auch zwischen den Vergehen nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 und § 25 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StVG liegt daher Tateinheit vor.

Andererseits sind die Kennzeichendiebstähle in den Fällen 8 und 10 gegenüber den Urkundenfälschungen (in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein) selbständige Straftaten (§ 74 StGB); denn jene waren bereits vollendet (und beendet), als die Angeklagten die falschen Kennzeichen an dem Opel-Kapitän anbrachten. Tateinheit kommt hier entgegen der Meinung der Revision auch nicht aus dem Gesichtspunkt der natürlichen Handlungseinheit in Betracht.

c) Im Falle 14 kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch von sich aus ändern. In den Fällen 8 und 10 ist das nicht möglich, weil der Angeklagte nach § 265 Abs. 1 StPO auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hinzuweisen ist. In diesen Fällen ist daher die Verurteilung wegen Vergehens nach § 25 StVG aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

3. Die Schuldsprüche wegen der Diebstähle sind bei beiden Angeklagten rechtlich bedenkenfrei.

4. Auch die Strafausprüche halten an sich der rechtlichen Nachprüfung stand.

Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ist kein Widerspruch darin zu sehen, dass das Landgericht einerseits ausführt, möglicherweise könnten die Angeklagten nach Verbüßung von zwei Dritteln ihrer Strafe aus der Strafanstalt entlassen werden, andererseits jedoch auf die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt hat. Denn es handelt sich nur um eine vom Landgericht ausdrücklich an die künftige Führung der Angeklagten im Strafvollzug geknüpfte Erwartung (S. 22 UA), im Ergebnis also nur um den Hinweis auf eine im Gesetz vorgesehene Möglichkeit (§ 26 StGB). Ferner wird nach § 248 StGB nur auf die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt; ihre Durchführung hängt ebenfalls von dem künftigen Verhalten der Angeklagten ab. Abgesehen davon ist es gedanklich nicht unvereinbar, dass der Tatrichter zwar die vorzeitige Entlassung der Angeklagten wegen möglichen Wohlverhaltens in der Strafhaft ins Auge fasst, gleichwohl aber die Anordnung der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht für geboten hält (vgl. BGHSt 15, 316 zum Verhältnis von Strafaussetzung zur Bewährung und gleichzeitigem Entzug der Fahrerlaubnis).

Auch sonst enthält die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. Die „Fluchtsituation“ hat das Landgericht zu deren Gunsten berücksichtigt; dass es sie angesichts der umfangreichen Diebstähle (in einem Fall wurden Gegenstände im Werte von etwa 7.500 DM entwendet) nicht zum Anlass einer wesentlichen Strafmilderung nahm, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen 8 und 10 und der Wegfall eines selbständigen fortgesetzten Vergehens nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG (bei ███████) haben indes zur Folge, dass auch die Aussprüche über die Gesamtstrafen (samt den Sicherungsmaßregeln) aufgehoben werden müssen. Die in den Fällen der Schuldspruchänderung gegen ███████ ausgesprochenen Einzelstrafen können dagegen, von der für das weggefallene selbständige Vergehen nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG verhängten Einzelstrafe abgesehen, bestehen bleiben, weil es als ausgeschlossen anzusehen ist, dass das Landgericht trotz des hinzukommenden zusätzlichen Schuldvorwurfs des Fahrens ohne Führerschein mildere Einzelstrafen ausgesprochen hätte, als geschehen, oder künftig aussprechen würde; andererseits können die Strafen wegen des Verbots der Schlechterstellung nicht erhöht werden (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Bei der Bildung der neuen Gesamtstrafen wird das Landgericht auch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht und (bei █████) die Anordnung einer Sperrfrist nach § 42m StGB neu zu befinden haben.

Martin Rotberg Bundesrichterin Krumme und Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen sind beurlaubt und können deshalb nicht unterschreiben.