Revision in Untreuesache: Unzureichende Feststellungen zur Schuldunfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB)

4 StR 29/59

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███, einen Bauhilfsarbeiter Dr. theol. Günther, geboren am ████████ in ██ (██), zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzter Untreue (§ 266 Abs. 1 und 2 StGB) hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. März 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten wird mit dem Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 16. Juli 1958 in den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Der Angeklagte war früher evgl. Pfarrer und 1944 Superintendent in ██. In dieser Zeit etwa zog er sich eine Lues zu. Ende 1948 verzichtete er wegen eines gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens auf die Rechte seines geistlichen Standes. Er begab sich später nach ██████ ███████. Der Angeklagte verfügt über eine außerordentliche Beredtsamkeit, Gewandtheit und Intelligenz.

Die Strafkammer hat den Angeklagten, unter Freisprechung im Übrigen, wegen fortgesetzter Untreue nach § 266 StGB, unter Anwendung des § 266 Abs. 2 und des § 51 Abs. 2 StGB zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und zu einer Geldstrafe verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie hat mit der Verfahrens- und Sachrüge Erfolg.

A. Verfahrensrechtlich

1) Zu dem ersten Revisionsangriff braucht nicht Stellung genommen zu werden, weil die sachlich-rechtliche Rüge einer Verletzung des § 51 Abs. 1 StGB durchgreift. Verfahrensrechtlich ist übrigens die ständige Anwesenheit eines gerichtlichen Sachverständigen nicht vorgeschrieben (Kleinknecht/Müller, Anm. 6, S. 935 unten zu § 338 StPO).

2) Bei der Besichtigung des Inneren des Schlosses durch die Strafkammer untersagte der vom Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen schwer geschädigte Klaus HC______ dieser den Zutritt zu seinen und seiner Mutter (S. 11 UA) Wohnräumen. Um Auseinandersetzungen zu vermeiden, wurde daraufhin der Angeklagte (offenbar durch einen Vorsitzenden)

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aufgefordert, vor der Tür zu den beiden Zimmern Wache zu stehen. Die Tür blieb während der Besichtigung der Räume geöffnet (dienstliche Äußerung des Vorsitzenden). Hiernach kann zweifelhaft sein, ob nicht durch diese Art der Verfahrenshandhabung der § 338 Nr. 5 StPO (BGHSt 3, 187 ff.) verletzt und dem Angeklagten das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) versagt wurde. Doch kann auch diese Frage letztlich dahingestellt bleiben (vgl. vorstehend Nr. 1, erster Satz). Sollte es wieder zu einer Augenscheineinnahme der Räume kommen, so wird eine Besichtigungsform gefunden werden müssen, die den Belangen des Angeklagten Rechnung trägt, ohne diejenigen der Wohnungsinhaber zu verletzen.

3) § 265 StPO

a) Der Mißbrauch und der Treubruchstatbestand sind nach der Rechtsprechung zwei verschiedene Straftatbestände (BGH LM Nr. 17 zu § 266 StGB). Die Fassung des Abschnitts II des Eröffnungsbeschlusses (Ba. III, Bl. 130 d.A.) spricht dafür, daß damals dem Angeklagten nur Treubruch vorgeworfen werden sollte. Doch kann auch dies, mit Rücksicht auf das Durchdringen der Sachbeschwerde, offen bleiben.

b) Zu dem weiteren Angriff der Verteidigung, der Angeklagte hätte darauf hingewiesen werden müssen, daß möglicherweise ein besonders schwerer Fall (§ 266 Abs. 2 StGB) angenommen werde (§ 265 Abs. 2 StPO), ist zu sagen: Nach der Rechtsprechung (RG JW 1935, 2433 Nr. 10; RGSt 70, 358 und 403, 404) betrifft der § 265 Abs. 2 StPO die Fälle, in denen sich die Strafbarkeit dadurch erhöht, daß ein bestimmtes Merkmal (z. B. das der Gewinnsucht: BGHSt 3, 30 ff.) zum gesetzlichen Tatbestand hinzutritt. Dem ist beizupflichten. Der § 266 Abs. 2 StGB enthält nur einen allgemeinen, nicht näher umschriebenen Strafbestimmungs- oder -zumessungsgrund

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(BGHSt 1, 181, 183; 4, 226, 229; Jagusch in LK, 8. Aufl., 3 II 3 vor § 13 StGB). Damit, daß dieser möglicherweise in Betracht kommt, mußte der Angeklagte ebenso rechnen wie etwa bei gesetzlicher Strafdrohung mit „Zuchthaus oder Gefängnis“ (vgl. etwa § 174 StGB). Der Gesichtspunkt, den Angeklagten vor Überraschungen zu bewahren (Geier in Löwe/Rosenberg, 20. Aufl., Anm. 7 zu § 265 StPO) kann also hier nicht gelten. Daher wird denn auch die Bewertung der Tat als besonders schwer ebensowenig in den Urteilsausspruch aufgenommen wie etwa die Zubilligung mildernder Umstände (RGSt 69, 164, 168, 169). Zu der Rüge mangelnder Sachaufklärung – Unterlassen eingehender fachärztlicher Untersuchung braucht hier nicht Stellung genommen zu werden (vgl. anschließend B 1).

B. Sachlich-rechtliche Rügen

Die Verneinung der Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) 1) in den Urteilsgründen ist, wie der Revision zuzugeben ist, rechtlich bedenklich. Die Strafkammer betont im Rahmen der Strafzumessung (S. 25 oben UA), daß der Angeklagte „wegen seiner geistigen Verfassung für sein Tun nicht voll verantwortlich gemacht werden kann“. Es ist bei ihm eine „unzweifelhaft erhebliche Abartigkeit seines sittlichen Vorstellungsund Beurteilungsvermögens“ gegeben, die über den Rahmen des Gewöhnlichen Psychopathen hinausgeht. Der Angeklagte hatte sich im Jahre 1944 oder 1945 eine Lues zugezogen. Der Sachverständige Dr. med. Weinland hat bei ihm „auch geistige Schäden festgestellt, die dem Tertiärstadium“ dieser Krankheit entsprechen. Es heißt weiter in den Urteilsgründen: „Der Sachverständige hält es für unzweifelhaft, daß diese Erkrankung wesentlich zu dem sittlichen und geistigen Verfall des Angeklagten beigetragen hat, wenn auch von Haus aus und anlagenmäßig eine Verkümmerung sittlicher Grundbegriffe vorgelegen haben kann. Ihre Vertiefung und damit weiteres Nachlassen der Kritik- und Urteilsfähigkeit sind zweifellos das Werk der fortgeschrittenen luetischen Erkrankung“ /Unterstreichung von hier aus/. Das Urteil fährt fort: „Der jetzige Zustand der Geistesverfassung des Angeklagten schließt nach Ansicht des Sachverständigen mit Sicherheit das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB aus. Jedoch ist wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit bei dem Angeklagten die Einsicht in das Unerlaubte seiner Handlungen zur Zeit der Tat erheblich vermindert gewesen (§ 51 Abs. 2 StGB).“ Die Strafkammer fügt dann noch hinzu, diese Auffassung sei durch das Verhalten des Angeklagten während der Begehung seiner Straftaten und in der Hauptverhandlung vollauf bestätigt worden.

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Diese Darlegungen können nicht ausreichen, um die Verneinung von Zurechnungsunfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) zu tragen. Einmal lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, auf Grund welcher Erwägungen der Sachverständige zu seinem Ergebnis gelangt ist (vgl. dazu BGHSt 7, 238 und das zur Verdeutlichung der externen Stellung bestimmte Urteil des Senats 4 StR 399/58 vom 18. Dezember 1958). Ferner ist zur Frage eines Ausschlusses des Hemmungsvermögens nicht ausdrücklich Stellung genommen. Eine eingehendere Erörterung war um so mehr geboten, als die Sachverhaltsfeststellungen vorwiegend Tatsachen angeben, die eine Prüfung in Zusammenhang mit § 51 Abs. 1 StGB nahelegen, z. B. die phantastischen Pläne des Angeklagten (S. 14 UA), seine unwahren Angaben (S. 13, 21, 22 UA); ferner das Vorkommnis mit Christa SC____), bei der er einmal schon um 10 Uhr früh Sekt bestellte und der er „aus unerfindlichen Gründen“ zwei ungedeckte Schecks über je 3.000,— DM aushändigte (S. 21 UA); vgl. auch die S. 25 erwähnte Verschwendungssucht. Diese ungewöhnlichen Umstände legten eine sorgfältigere Erörterung nahe, ob bei dem Angeklagten etwa „progressive Paralyse“ als Spätstadium der syphilitischen Erkrankung (Langelüddeke, Gerichtliche Psychiatrie, S. 253 bis 258) oder eine sonstige schwere geistige Abartigkeit vorlag, die seine Zurechnungsfähigkeit ausschloß. Die Sachkunde Dr. Weinlands, dessen Tätigkeit dem Senat aus zahlreichen Strafverfahren bekannt ist, soll keineswegs bezweifelt werden. Er war aber erst einen Tag vor dem ersten Verhandlungstermin mit der Begutachtung betraut worden. Dafür, daß er eine Liquoruntersuchung vorgenommen hatte, ergibt sich nichts. Die Grenzen zwischen dem dritten und vierten Stadium der Lues sind mitunter fließend. Das Urteil muß daher wegen möglicher Verletzung des § 51 Abs. 1 StGB mit den Feststellungen aufgehoben werden.

Es wird sich empfehlen, den Angeklagten zunächst in einer Anstalt (Universitätsnervenklinik) beobachten zu lassen, gegebenenfalls später auch einen Nervenarzt zuzuziehen, falls nicht schon der Anstaltsgutachter ein solcher ist. Andererseits wird vom Tatrichter die Notwendigkeit einer Unterbringung nach § 42b (Abs. 1 oder 2) StGB zu prüfen sein (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO), falls vom Angeklagten auch in Zukunft erhebliche Rechtsverletzungen mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Auf Seite 27 UA wird die Gefährlichkeit des Angeklagten betont. Auch hierzu dürfte der Sachverständige zu hören sein.

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2) Es erübrigt sich daher, zu dem Urteil im Übrigen in sachlich-rechtlicher Hinsicht abschließend Stellung zu nehmen. Bemerkt sei jedoch für den Fall, daß § 51 Abs. 1 StGB wieder verneint werden sollte:

Die bisherigen Darlegungen des Landgerichts sind nicht in jeder Hinsicht eindeutig. Nach Auffassung der Strafkammer hat der Angeklagte in Verfolgung eines von Anfang an gefaßten Plans gehandelt, beliebig über fremde Gelder zu verfügen und zum Nachteil des von ihm überlisteten Klaus HC______ das Leben eines großen Herrn zu führen (S. 24, 25 UA). Er hat – unter Zugutehaltung gewisser Auslagen, S. 20, 23 UA – mindestens einen Betrag von 52.276,— DM aus dem Vermögen des jungen und geschäftsungewandten Klaus HC an sich gebracht (S. 20 UA). Es handelte sich im einzelnen um folgende, hier nur kurz dargestellte Vorgänge:

a) Klaus HC ist Eigentümer des (1544 erbauten) Schlosses █████. Er war bestrebt, den Schloßsitz einer ertragreicheren wirtschaftlichen Nutzung zuzuführen (S. 5 ff. UA). Der Angeklagte wies auf seine nächsten kirchlichen Stellungen hin und gute Beziehungen zu ihm bei der Verwirklichung des „Schloßprojekts“ behilflich zu sein. Dazu benötigte er allerdings, wie er HC sagte, Barmittel für die nötigen Vorbereitungen und Vorplanungen. ███ stimmte dem zu. Durch Vermittlung des Angeklagten wurde Klaus ███ von der Spar- und Darlehnskasse ███████ auf seinem Konto ein Kredit von zunächst 15.000,— DM zugebracht. Der Angeklagte erreichte dann, daß ihm ██ 13 auf dieses Konto gezogene Schecks über je 1.000,— DM aushändigte, die der Angeklagte im Januar 1955 einlöste (S. 7, 18 UA), wovon nur 12.000,— DM interessieren (S. 10 unten). Diese Gelder sollte der Angeklagte als Sondervermögen ██ ████ verwalten und nur im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden Gesellschafts- oder gesellschaftsähnlichen Verhältnisses und lediglich insoweit darüber verfügen dürfen, als daraus überhaupt Kosten für das „Schloßprojekt“ zu bestreiten waren, d. h. Aufwendungen, die durch die Verhandlungen mit Interessenten erforderlich sein würden (S. 8, 10 UA). Soweit die Gelder hierfür nicht Verwendung fanden,

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sollten sie vom Angeklagten als gesondertes Vermögen ████ verwaltet werden (so auch S. 22 unten UA).

b) Der Angeklagte veranlaßte sodann Klaus HC______), sich weiteren Kredit gewähren zu lassen. Dieser wurde dann bis Februar 1956 auf 50.000,— DM erhöht (S. 11 UA), ██ gab dem Angeklagten zwei Schecks über je 5.000,— DM, deren Gegenwert er als weitere „Bewegungsgelder“ für das Schloßprojekt verwenden sollte. Auf Grund dieser Schecks hob der Angeklagte im August und November 1955 insgesamt 10.000,— DM von dem Konto ██ ab.

c) Anschließend gelang es dem Angeklagten, den Fabrikanten Dr. RC (50.000,— DM) und den Sägewerksunternehmer █████ (15.000,— DM bar) zur Kreditgewährung an ████████ zu veranlassen. Diese Beträge wurden auf das „Schloßkonto ██ eingezahlt. Der Angeklagte ließ sich von HC Bankvollmacht erteilen, die ihn berechtigte, selbständig über dieses Guthaben zu verfügen (S. 13, 14 UA). Der Angeklagte hat von diesem Konto bis Oktober 1956 nachweislich 40.003,40 DM abgehoben (S. 19 oben UA).

d) Außerdem erreichte der Angeklagte, daß ██ einen Wechsel über 15.000,— DM ausstellte, den der Baustoffhändler D______ akzeptierte. Der Angeklagte ließ den Wechsel durch den Inhaber seiner Scheinfirma ██████ diskontieren. Der Angeklagte gestattete BC______, 7.755,85 DM (zur Tilgung einer eigenen Schuld des Angeklagten) und 3.000,— DM als Auszahlung für künftige Möbellieferungen (für das Schloß, von der Diskontsumme abzusetzen. HC______ bekam nur 4.000,— DM, den Rest (6.912,79 DM) dagegen der Angeklagte, der das Geld behielt (S. 16, 19 UA).

e) Der Angeklagte bewog ferner den Händler █████, dem Angeklagten zwei Schecks über insgesamt 4.000,— DM auszustellen, die der Spar- und Darlehnskasse zur Abdeckung des Saldos des Kontos O______ hereingegeben werden sollten. Von der Schecksumme (4.000,— DM) „abweichend“ (Abrede mit wem?) zahlte der Angeklagte nur 3.000,— DM auf das Schloßkonto O______ ein und behielt die restlichen 1.000,— DM für sich (S. 17 UA). Auch hierin hat die Strafkammer eine Untreuehandlung in Höhe von 1.000,— DM zum Nachteil HC______ gesehen: S. 19 UA Nr. 5.

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f) Im Herbst 1956 wurde HC vom Angeklagten dazu veranlaßt, den Sekretär Y______ des Fabrikanten Dr. RC______ ein Darlehn von 3.000,— DM zu gewähren. ███████ fand sich dazu bereit, weil er hoffte, auf diese Weise weitere finanzielle Unterstützung von Dr. RC zu erhalten und händigte dem Angeklagten drei Schecks über zusammen 1.500,— DM zur Weitergabe an ████ aus. Die restlichen 1.500,— DM für das Darlehn ██ sollte der Angeklagte dem Schloßkonto ███ entnehmen. Entgegen dieser Absprache verwendete der Angeklagte jedoch den ihm übergebenen Scheckbetrag von 1.500,— DM für sich.

Das Landgericht hat, soweit ersichtlich, in allen diesen Vorkommnissen Einzelakte fortgesetzter Untreue nach § 266 Abs. 1 und 2 StGB gesehen und – jeweils sowohl Mißbrauch wie Treubruch angenommen. Diese beiden Begehungsformen können allerdings mitunter gleichzeitig erfüllt sein (BGHSt 5, 61, 21 zu § 266 █████ Der Zweck des Mißbrauchstat- 655. LM Nr. bestandes besteht in dem Schutz von Rechtsbeziehungen, durch die einem Beteiligten ein rechtliches Können gewährt wird, das über das rechtliche Dürfen hinausgeht (BGHSt 5, 63). Dagegen ist eine nur tatsächliche Verfügungsmöglichkeit, wie sie anscheinend im Fall f) – Auftrag zur Aushändigung eines Schecks bestand, noch keine rechtliche Verfügungsmacht i. S. des Mißbrauchstatbestandes (BGH in LM Nr. 11 zu § 266 StGB; vgl. auch BGHSt 1, 189 oben). Auch in den übrigen Fällen wird der Tatrichter die Merkmale des Mißbrauchs im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB deutlicher, als bisher nachweisen müssen (wegen des Falles d) – Wechseldiskontierung vgl. BGHZ 8, 278, 280; der Fall OLG Celle, NJW 1959, 496 Nr. 17 liegt anders). Soweit es sich um die Einziehung von Forderungen des Treugebers handelt, ist der Mißbrauchs-Tatbestand nur erfüllt, wenn der Täter schon bei der Einziehung die Absicht verfolgte, den Gegenwert pflichtwidrig einzubehalten (RGSt 63, 251; BGH LM Ur. 12 zu § 266 StGB). Im Fall e) Einbehaltung von 1.000,— DM bedarf die Wendung „abredewidrig“ noch der Erläuterung. Es wird nicht klar, ob und welche Abrede damit gemeint ist, und mit wem sie getroffen war.

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Daß von den vom Landgericht angenommenen unselbständigen Teilakten möglicherweise nicht alle zugleich den Mißbrauch-Tatbestand erfüllten, würde den Schuldspuch allerdings nicht berühren.

Der Tatrichter erhält durch die Urteilsaufhebung auch Gelegenheit, die Einlassung des Angeklagten eingehender wiederzugeben, als bisher geschehen. S. 21 unten UA bringt insoweit nichts Greifbares. Aus S. 20 ergibt sich lediglich, daß der Angeklagte für seine Tätigkeit im Rahmen des Schloß-Plans ein Honorar von 26.000,— DM und als Entschädigung für zu diesem Zweck unternommene Kraftwagenfahrten 12.060,— DM beanspruchte und daß ihm die Strafkammer gewisse Beträge (13.700,— DM) zugutehielt (S. 20, 23 UA), ohne indes diese vom Sonderbetrag abgesetzte Summe (13.700,— DM) in vollem Umfang als berechtigt anzuerkennen. Bezüglich der Forderungen des Angeklagten insgesamt sagt das Urteil:

„Solche Ansprüche stehen ihm jedoch nach den zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen nicht zu“ (S. 20 UA). Ob und inwieweit der Angeklagte etwa trotzdem geglaubt haben mag, weitergehende Gegenansprüche zu haben und sich wegen dieser vorweg befriedigen zu dürfen (dazu: BGH NJW 1959, 491, 493 cc), ist nicht ausdrücklich erörtert. Möglicherweise hatte der Angeklagte selbst nichts Derartiges geltend gemacht. Abgerechnet gegenüber ███ hat er vor der Hauptverhandlung nicht. Andererseits ist S. 8 UA festgestellt, daß die Gelder Hestermanns auch zur Bestreitung des Aufwandes verwendet werden sollten (vgl. auch S. 23 oben UA). Die Wendung S. 23 UA: „ohne daß festzustellen wäre“, ist nicht ganz unbedenklich. Der angeklagte trägt keine Beweislast. Die Zuziehung eines Wirtschafts- oder Sachprüfers kann sich (unter der eingangs dieser Nr. 2 aufgestellten Voraussetzung) empfehlen.

3) Das Landgericht hat übrigens zugunsten des Angeklagten außer acht gelassen, daß § 266 Abs. 2 StGB unbedingt Zuchthaus vorschreibt. Es hat zwar nach § 51 Abs. 2, § 44 StGB mildern wollen. Es ist aber nicht erkennbar, wie es dabei zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten gelangt ist (vgl. § 44 Abs. 3 Satz 2 StGB). Sollte der Tatrichter wieder zu einer Verurteilung kommen, so wird jetzt das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu beachten sein (Verbot einer Verschärfung nach Art und Höhe). Die Frage einer etwaigen Unterbringung wird dadurch indes nicht berührt: § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO (vorstehend zu B 1 a.E.).

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Diese Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Rotberg Krumme Seibert Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner ist durch Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift verhindert.