Sicherungsübereignung: § 138 BGB und Untreue bei Erlösabrede; Buchführung ohne Belege

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hugo ██ aus ██, geboren am ███ ██ ██ in ██ ██████, wegen fortges. Untreue usw.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. März 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Maaß Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████ in der Verhandlung, ████████████████ ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft; Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██

Handelsbücher sind auch dann nicht ordentlich geführt, wenn den Buchungen keine Belege zugrunde liegen oder diese nicht geordnet aufbewahrt werden.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 9. Februar 1953, soweit es ihn verurteilt hat, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen einfachen Bankrotts, begangen durch unordentliche Buchführung im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 200 DM verurteilt. Von weiteren Beschuldigungen ist er freigesprochen worden.

Die mit der Revision erhobene Sachbeschwerde hat Erfolg.

1. Der Angeklagte begann im Herbst 1945 einen Handel mit Baustoffen in ████ an der ███. Ausserdem richtete er in einem Nachbarort ein Betonwerk ein, in dem er Hohlblocksteine und Dachziegel herstellte. Daneben baute er auch eine Kiesgrube aus. Schliesslich vertrieb er kosmetische Erzeugnisse. Während bis zum Tage der Währungsreform keine nennenswerten Geschäftsschulden aufgelaufen waren, verschlechterten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Unternehmen nach diesem Tage sehr bald. Um die Jahreswende 1949/50 stellte er seine Zahlungen ein.

Nach den Feststellungen des Tatrichters vernachlässigte er im Jahre 1949 die Führung seiner Geschäftsbücher, indem er vor allem die Eintragung der Geschäftsvorfälle im Kassenbuch, im Wareneingangsbuch und im Journal nicht auf dem Laufenden hielt. Obendrein fehlten für einen Teil der Buchungen im Kassen- und Warenausgangsbuch die Belege. Aus seinen Büchern liess sich daher keine Übersicht über sein Vermögen gewinnen. Nach Ansicht des Landgerichts war der Angeklagte als Kaufmann im Sinne des § 1 HGB zur ordnungsmässigen Führung der Bücher verpflichtet. Es hat ferner angenommen, dass er diese Pflicht gekannt und bewusst verletzt habe. Daher gelangt es zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte sich eines Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO schuldig gemacht habe.

Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, erschöpft sich in Angriffen gegen die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts. Dies gilt vor allem für die Behauptung, die fehlenden Buchungen seien nachgeholt und die Bücher zum Ende des Geschäftsjahres 1949 ordnungsmässig abgeschlossen worden.

Demgegenüber hat der Tatrichter in einer das Revisionsgericht bindenden Weise festgestellt, dass die Buchungsrückstände vor der Zahlungseinstellung nicht aufgeholt worden waren. Hierauf kommt es allein an (RGSt 39, 217 [219]). Unordentlich im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO war die Führung seiner Bücher auch deshalb, weil nach dem angefochtenen Urteil vielfach Belege fehlten. Das verkennt der Beschwerdeführer. Nach § 38 HGB hat jeder zur Buchführung verpflichtete Kaufmann seine Geschäftsvorfälle in den Büchern in einer Weise ersichtlich zu machen, die den Grundsätzen ordnungsmässiger Buchführung entspricht. Die Ermessensfreiheit des Kaufmanns hinsichtlich der Anlage der Buchführung und der buchhalterischen Behandlung der Geschäftsvorfälle findet also ihre Schranken in den Grundsätzen, die nach der Anschauung für das Rechnungswesen eines Unternehmens, wie es der Angeklagte betrieb, gelten müssen. Zu den Regeln, die auch für kleinere und mittlere Betriebe verbindlich sind, gehört die Verpflichtung, jeder Buchung einen Beleg zugrunde zu legen und die Belege geordnet aufzubewahren.

Dieser in den Richtlinien zur Organisation des Rechnungswesens (Erlass des Reichswirtschaftsministeriums und des Reichskommissars für Preisbildung vom 11. November 1937 [MinBl. für Wirtschaft 239]) unter II Nr. 12 auferlegte „Belegzwang“ ist durch Anerkennung und Übung zum Inhalt der durch § 38 HGB vorgeschriebenen ordnungsmässigen Buchführung geworden (vgl. Würdinger im RGR-Kommentar zum HGB, Vorbemerkung 3 vor § 38; Greifzu, Handbuch des Kaufmanns S. 143). Entgegen der Ansicht der Revision entfiel die Verpflichtung, jeder Buchung einen Beleg zugrunde zu legen und die Belege geordnet aufzubewahren, auch hier nicht deshalb, weil der Angeklagte ein Warenausgangsbuch führte. Die Verbuchung der Warenlieferungen nach der VO über die Verbuchung des Warenausgangs vom 20. Juni 1936 (RGBl. I S. 507) genügt schon deshalb nicht, weil sie die den Eintragungen zugrunde liegenden Geschäftsvorfälle nicht zu beweisen vermag. Dem Beleg in Verbindung mit der Eintragung, nicht der Eintragung allein, kommt die Beweiskraft zu. Es ergibt sich somit, dass auch durch den Mangel an Belegen, in Verbindung mit der Vernachlässigung der Buchungen, die Buchführung so unordentlich war, dass die Merkmale des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO erfüllt sind.

Die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils erweckt jedoch Zweifel in der Richtung, ob das Landgericht ohne Rechtsirrtum davon ausgehen durfte, dass der Angeklagte ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB betrieb und er als Kaufmann nach § 38 HGB verpflichtet war, ordnungsmässig Buch zu führen.

Die unordentliche Buchführung eines Schuldners, der seine Zahlungen eingestellt hat, ist nur strafbar, wenn er als Kaufmann zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet ist. Eine solche Rechtspflicht hat nach § 38 HGB ein Kaufmann zu erfüllen, wobei es gleichgültig ist, ob seine Kaufmannseigenschaft sich aus der Natur seines Handelsgewerbes (§ 1 HGB) ergibt oder auf der nach Art und Umfang des Geschäftsbetriebes gebotenen Eintragung ins Handelsregister (§ 2 HGB) beruht. Nicht buchführungspflichtig im Sinne des § 38 HGB ist jedoch, wessen Handelsgewerbe nach Art oder Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb nicht erfordert (§ 4 HGB).

Die bisher vom Landgericht mitgeteilten Einzelheiten über Art und Umfang der vom Angeklagten betriebenen Geschäfte lassen nicht genügend erkennen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, auf denen die Verpflichtung zur Buchführung beruht.

Die Herstellung von Betonsteinen und Dachziegeln in Verbindung mit dem Abbau der Kiesgrube stellt kein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB dar. Sie könnte in diesem Zusammenhang nur bedeutsam sein, wenn sie im Jahre 1949 nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert hätte und die Firma des Angeklagten deshalb in das Handelsregister eingetragen worden wäre.

Auf die Eintragung im Handelsregister kam es nur dann nicht an, wenn der Angeklagte neben diesen Geschäftszweigen noch ein Handelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 HGB betrieb, was das Landgericht anscheinend bejahen will. Dazu wäre es nur dann berechtigt gewesen, wenn der Handel mit Baustoffen oder kosmetischen Erzeugnissen neben der Herstellung der Steine und Ziegel und dem Abbau der Kiesgrube so bedeutend war, dass er über den Umfang eines Kleingewerbes im Sinne des § 4 Abs. 1 HGB hinausragte.

Die Angaben des Urteils über die geschäftliche Bedeutung der verschiedenen Unternehmen des Angeklagten deuten darauf hin, dass in der Herstellung der Steine und Ziegel der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit des Angeklagten lag und seinen reinen Handelsgeschäften (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB) daneben nur eine geringe Bedeutung zukam. In diesem Falle hätte deshalb die Kaufmannseigenschaft nur bejaht werden können, wenn festgestellt worden wäre, dass die Firma des Angeklagten nach § 2 HGB im Handelsregister eingetragen war. Hierüber ist dem Urteil nichts zu entnehmen.

Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts lassen demnach nicht erkennen, ob es die Kaufmannseigenschaft des Angeklagten zu Recht bejaht hat. Auf diesem Mangel kann das Urteil beruhen, soweit der Angeklagte wegen eines Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO verurteilt worden ist.

2. Ein fortgesetztes Vergehen der Untreue, begangen in Tateinheit mit Unterschlagung, hat das Landgericht darin gesehen, dass der Angeklagte 5.185 seiner Kreditgeberin, der Volksbank ██ eGmbH, übereignete Dachziegel veräusserte, dabei aber den Bedingungen über die Verwendung des Erlöses zuwider handelte, unter denen ihm die Eigentümerin den Verkauf erlaubt hatte. Hierzu hat das Landgericht festgestellt:

Nachdem dem Angeklagten die Volksbank schon im Juli 1948 einen Kredit über 3.000 DM eingeräumt hatte, gewährte sie ihm im August eine weitere Kredithilfe über 20.000 DM. Zur Sicherung ihrer Ansprüche trat der Angeklagte der Volksbank eine Reihe von Forderungen im Gesamtbetrage von 5.000 DM ab; im Falle des Nichtbestehens oder Erlöschens der Forderungen waren laufend neue Ansprüche gegen Schuldner abzutreten, damit der Bestand der übertragenen Forderungen jederzeit 5.000 DM ausmachte. Ausserdem übereignete der Angeklagte seiner Gläubigerin wichtige Posten seines Anlagevermögens, nämlich seinen Lastkraftwagen und vier Dachziegelformmaschinen. Da diese Werte nicht genügten, um den zuletzt erwähnten Kredit ausreichend zu sichern, vereinbarte der Angeklagte mit der Volksbank im Vertrage vom 1. Oktober 1949, dass seiner Kreditgeberin ein Lager von mindestens 12.000 fertigen Dachziegeln übereignet wurde. Diese Vereinbarung erstreckte sich nach den das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Tatrichters auf seinen gesamten, am 1. Oktober 1949 vorhandenen Bestand fertiger Ziegel, da die erwähnte Anzahl nur auf einer Schätzung beruhte und der Vertrag den Zusatz aufwies, dass ein etwa vorhandener Mehrbestand als mitübereignet gelten sollte. Dessen war sich der Angeklagte auch bewusst. Die wirklich vorhandene Anzahl fertiger Ziegel, die auf Grund dieses Vertrages Eigentum der Volksbank wurde, hat das Landgericht nicht festgestellt. Es hat in diesem Zusammenhang nur bemerkt, dass der Angeklagte in den Monaten Dezember 1948 und Januar 1949 ca. 26.000 Ziegel hergestellt und im Jahre 1949 bis zum Tage des Vertragsabschlusses etwa 12.450 Stück verkauft hatte. Auch nach diesem Zeitpunkt durfte er die seiner Kreditgeberin gehörenden Ziegel veräussern. Er verpflichtete sich aber, die Hälfte des Erlöses der ersten 5.000 Stück an die Gläubigerin abzuführen, die Einnahmen aus dem Verkauf der nächsten 5.000 Stück vollständig an die Volksbank abzuliefern, während der Erlös aus dem Verkauf weiterer 5.000 Stück wieder zur Hälfte zwischen den Vertragsparteien geteilt werden sollte. Nach dem Zeitpunkt des Eigentumsübergangs veräusserte der Angeklagte 7.885 Ziegel, beteiligte die Eigentümerin aber nur bei einem Posten von 1.200 in der vorgesehenen Weise. Er überliess ihr ferner den Erlös aus dem Verkauf weiterer 1.500 Stück in voller Höhe, behielt jedoch den Gegenwert aus der Veräusserung von 5.185 Ziegeln ganz für sich.

Das Landgericht ist der Ansicht, dass er durch den Verkauf dieser 5.185 Ziegel sich der Untreue in der ersten Begehungsform nach § 266 StGB und zugleich einer Unterschlagung schuldig gemacht habe.

Hiergegen bestehen rechtliche Bedenken. Ob der Angeklagte die ihm von seiner Gläubigerin eingeräumte Verfügungsbefugnis missbraucht hat, hängt zunächst von der Wirksamkeit des Übereignungsvertrages und der damit zusammenhängenden Vereinbarung über die Behandlung des Verkaufserlöses ab. Schon der bisher festgestellte Sachverhalt hätte das Landgericht veranlassen müssen, die Frage zu prüfen, ob der Sicherungsübereignungsvertrag gegen die guten Sitten verstiess und deshalb nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig war. Wie das Landgericht bemerkt, ging der Wille der Vertragsschliessenden dahin, alle vorhandenen Vermögenswerte auf die Volksbank zu übertragen. Durch die Abtretung eines wesentlichen Teiles seiner Forderungen, die Übereignung der Maschinen und des Fahrzeuges und des gesamten Bestandes seiner Fertigerzeugnisse, vor allem aber durch die Vorschriften über die Verwendung der etwa noch an den Angeklagten gezahlten Verkaufserlöse verlor der Schuldner möglicherweise jede wirtschaftliche Bewegungsfreiheit. Es verstösst gegen die guten Sitten, wenn die Vertragsparteien alle Werte eines Schuldners auf den Gläubiger übertragen und dabei eine Form wählen, die dem Schuldner den Schein der Selbständigkeit und Kreditwürdigkeit belässt, und dabei bewusst die Möglichkeit in Kauf nehmen, dass andere Gläubiger durch diese ihnen unbekannte Vermögensverschiebung getäuscht und geschädigt werden können (RGZ 143, 51; BGH MDR 1951, 604; BGHZ 7, 111). In einem solchen Falle ist nicht nur das Grundgeschäft, sondern auch die Übereignung selbst nichtig. Zur Klärung der Frage nach der Wirksamkeit des Vertrages hätte das Landgericht eingehendere Feststellungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, die spätere wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens sowie über die Vorstellungen der Parteien über die Wirkungen des Vertrages treffen müssen; insbesondere aber aufklären müssen, ob andere ahnungslose Gläubiger getäuscht und geschädigt wurden.

Selbst wenn keinerlei Zweifel an der Wirksamkeit des Vertrages bestünden, lässt sich nicht ohne weiteres annehmen, dass der Angeklagte die ihm durch den Vertrag und die dazu gehörenden mündlichen Vereinbarungen eingeräumte Verfügungsbefugnis missbraucht hat. Diese Ansicht des Landgerichts wäre nur dann zutreffend, wenn der zum Verkauf im eigenen Namen, aber ganz oder zum Teil für fremde Rechnung ermächtigte Angeklagte im Augenblick der Veräusserung entschlossen war, den Erlös abredewidrig für sich zu behalten (RGSt 63, 251 [253]; BGH 4 StR 106/53 vom 13. Mai 1953; LK Anm. 11 zu § 266 StGB). Hierfür liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Es ist im Gegenteil möglich, dass der Angeklagte erst nach dem Verkauf, um sonstige ihn drängende Gläubiger zu befriedigen, den Entschluss fasste, den vorher eingenommenen Verkaufserlös anzugreifen. In einem solchen Falle wäre auch die Annahme einer Unterschlagung der Ziegel fehlerhaft. Sie könnte nur gerechtfertigt sein, wenn der Angeklagte schon vor ihrer Veräusserung die bestimmungswidrige Verwendung des Erlöses ins Auge gefasst hätte. Dass in einem solchen unbefugten Verfügen über fremde, ihm in bestimmter Weise anvertraute Sachen deren rechtswidrige Zueignung gesehen werden kann, ist von jeher anerkannt worden (RGSt 63, 251 [252]). Hinzu kommt, worauf der Beschwerdeführer mit Recht hinweist, dass die bisherigen Feststellungen des Landgerichts keine Klarheit darüber geben, ob nicht die Ehefrau des Angeklagten während seiner häufigen Abwesenheit im Herbst 1949 Ziegel verkauft hat, um mit dem Erlös ohne Wissen des Angeklagten dringende Forderungen zu erfüllen. Dann würde es an jeder Verfügung des Angeklagten fehlen.

Dieser Mangel ausreichender Feststellungen hat zur Folge, dass die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in der ersten Begehungsform in Tateinheit mit Unterschlagung nicht bestehen bleiben kann. Das Urteil muss deshalb im ganzen aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Kommt der Tatrichter in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte erst nach der Annahme des Verkaufserlöses den Entschluss fasste, das Geld nicht im Interesse seiner Gläubiger zu verwenden, sondern es für sich zu verbrauchen, so wird er prüfen müssen, ob dieses Verhalten nicht den Tatbestand des Treubruchs in der zweiten Begehungsform des § 266 StGB erfüllte. Die Entscheidung dieser Frage hängt vor allem davon ab, ob der Volksbank nicht nur eine zahlenmässige bestimmte Geldforderung zustand, sondern sie die Herausgabe der durch den Verkauf erzielten Geldbeträge, mindestens zur Hälfte, verlangen konnte. Einen solchen Individualanspruch würde der Angeklagte dadurch, dass er die eingenommenen Gelder zur Begleichung anderer Schulden oder zur Befriedigung sonstiger Bedürfnisse verwandte, verletzt haben. Durch dieses Verhalten könnte er seiner Kreditgeberin unter Verletzung der ihm obliegenden Treupflicht einen Vermögensnachteil zugefügt haben, weil anstelle der Ansprüche auf Herausgabe der Verkaufserlöse Geldsummenansprüche traten, deren Erfüllung besonders gefährdet war (vgl. BGH LM Nr. 11 zu § 266 StGB).

Rotberg Busch zugleich für den durch Urlaubsabwesenheit an der Unterzeichnung verhinderten