Revisionserfolg: Beweisanträge fehlerhaft abgelehnt; Freispruch vom Verstrickungsbruch

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Vulkaniseurmeister Franz ██ ███ aus ███, geboren ███ ██ 1904 in ██ ███ bei ████, ███ wegen fortgesetzter Unterschlagung u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1954 in der Sitzung vom 28. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. Hüibner als beisitzende Richter, in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] bei der Verkündung, Amtsgerichtsrat [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Heilbronn vom 17. Dezember 1953 aufgehoben.

Der Angeklagte wird von der Anklage des Verstrickungsbruchs freigesprochen. Die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens hat die Staatskasse zu tragen.

In den Fällen des Betrugs (Allgemeine Ortskrankenkasse) und des Vergehens gegen § 533 Reichsversicherungsordnung bleiben die Feststellungen zum Schuldspruch bestehen; sämtliche übrige Feststellungen werden aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird, soweit der Angeklagte nicht freigesprochen ist, die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, wegen Diebstahls, wegen Betruges (Fall ███████████████) und wegen Vergehens gegen § 533 RVO zu einer Gesamtgefängnisstrafe von elf Monaten und zu einer Geldstrafe von 100 DM, ferner wegen Verstrickungsbruchs, wegen Betruges (Fall Allgemeine Ortskrankenkasse) und wegen einfachen Bankrotts unter Einrechnung einer am 18. Januar 1951 gegen ihn erkannten Gefängnisstrafe zu einer weiteren Gesamtstrafe von sieben Monaten zwei Wochen Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften sowie des sachlichen Rechts und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

I. Verfahrensrügen.

1. Der Beschwerdeführer behauptet eine Verletzung des § 140 Abs. 2 StPO insofern, als die Verhandlung teilweise in Abwesenheit seines Verteidigers stattgefunden hat. Er erblickt hierin einen unbedingten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO. Die Verhandlungsniederschrift ergibt, dass der Verteidiger am 11. Dezember 1953 „etwas“ verspätet während der Vernehmung des Zeugen ███████████ am 14. Dezember 1953 10 Minuten nach Beginn der Nachmittagssitzung während der Vernehmung des ersten Zeugen, ebenso am 15. Dezember 1953 10 Minuten nach Eröffnung der Sitzung während der ersten Zeugenvernehmung erschienen ist. Am Tage der Urteilsverkündung wurde in Abwesenheit des Verteidigers die Beweisaufnahme noch einmal eröffnet und die Auskunft des Städtischen Krankenhauses a) über die Dauer des Aufenthaltes des Angeklagten im Krankenhaus verlesen und die Urteilsformel verkündet. Ein Verstoß i. S. des § 338 Nr. 5 StPO wäre in der Fortsetzung der Verhandlung in Abwesenheit des Verteidigers dann zu erblicken, wenn die Verteidigung notwendig war. In Betracht kommt hier nur, wie der Beschwerdeführer auch annimmt, § 140 Abs. 2 StPO. Danach hat der Vorsitzende auch von Amts wegen einen Verteidiger zu bestellen, wenn ihm nach pflichtmäßigem Ermessen wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage oder wegen ersichtlicher Unfähigkeit des Beschuldigten, sich selbst zu verteidigen, die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint. Die so angeordnete Verteidigung ist dann notwendig im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO. Unterlässt der Vorsitzende die Ausübung seines Ermessens oder übt er es fehlerhaft aus, so verletzt er den § 140 Abs. 2 StPO. Die in dieser Richtung von dem Angeklagten geltend gemachte Rüge muss aber erfolglos bleiben. Da der Beschwerdeführer schon vor Eröffnung des Hauptverfahrens einen Wahlverteidiger hatte, bestand für den Vorsitzenden keine Veranlassung zur Prüfung, ob ein Verteidiger zu bestellen sei. Kurze Abwesenheit des Wahlverteidigers brauchte den Vorsitzenden nicht zur Erwägung der Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 2 StPO zu veranlassen. Für eine solche Notwendigkeit hatten besondere Umstände nicht vorgelegen. Im Übrigen hätte der Angeklagte, wenn er es für notwendig hielt, um Aufschub der Verhandlung, der Verteidiger notigenfalls um Wiederholung der in seiner Abwesenheit vorgenommenen Prozesshandlung bitten können. Gelegentliche Ungeschicklichkeit in der Ausdrucksweise des Angeklagten, wie sie der Verteidiger in der Revisionsbegründung vorbringt, brauchte den Vorsitzenden ebenfalls nicht zur Prüfung, ob der Beschwerdeführer sich selbst verteidigen könne, zu nötigen.

2. Dagegen greift die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO durch. Die Strafkammer hat die Beweisanträge des Verteidigers auf Vernehmung der Zeugen ███████████ und Frau ████ – den Antrag auf Vernehmung der Frau ████ allerdings nur teilweise – und des Konkursverwalters Dr. ██ abgelehnt. Die drei erstgenannten Zeugen sollten Behauptungen des Angeklagten bestätigen, aus denen möglicherweise zu folgern war, er sei wegen vertragswidrigen Verhaltens des Verletzten ███████████████ oder aus anderen Gründen berechtigt gewesen oder habe sich jedenfalls berechtigt geglaubt, über die Gegenstände zu verfügen, hinsichtlich deren ihm Unterschlagung, Untreue und Diebstahl vorgeworfen worden ist. Die Bedeutung der Beweisfrage, für die Dr. ███████████ benannt worden ist, ist allerdings schwer erkennbar. Die Ablehnung der Beweisanträge ist jedenfalls rechtsfehlerhaft, da die formelhafte Begründung den Angeklagten nicht erkennen ließ, ob die Anträge aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen zurückgewiesen wurden, und da ihm dadurch erschwert wurde, sich in seiner Verteidigung auf die Stellungnahme des Gerichts einzurichten (RG JW 1931, 2823; BGH NJW 1952, 714; BGH Urt. 4 StR 840/51 vom 20. März 1952 und 1 StR 729/51 vom 1. April 1952).

Da die abgelehnten Beweisanträge sich nur auf die als Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue und als Diebstahl beurteilten Handlungen des Angeklagten beziehen, kann das Urteil auf diesem Verstoß lediglich insoweit beruhen, als er wegen dieser Verfehlungen verurteilt worden ist.

3. Eines Eingehens auf den Revisionsangriff, der sich gegen die Ablehnung des Antrags richtet, das Verfahren bis zur Erledigung des bürgerlichen Rechtsstreits II 284/53 Heilbronn auszusetzen, bedarf es hiernach nicht; denn auch dieser Antrag konnte nur für den Unterschlagungs- und Untreuefall erheblich sein, wegen dessen Verurteilung des Angeklagten nicht bestehen bleiben kann. Im neuen Verfahren ist für eine Aussetzung kein Raum, nachdem der bürgerliche Rechtsstreit durch Vergleich beendet worden ist.

4. Die in Ziffer 2 und 3 erwähnten Anträge sind ausweislich der Sitzungsniederschrift durch das Gericht abgelehnt worden.

5. Gegen die Vereidigung des Zeugen ███████████████ können Bedenken aus § 60 Nr. 3 StPO nicht hergeleitet werden. Der Angeklagte kann nicht ernstlich behaupten, ███████████████ habe ihm die Vorteile der gegen den Zeugen selbst begangenen Eigentumsdelikte sichern oder ihn vor Bestrafung schützen wollen. ███████████████ wollte offensichtlich nur sich selbst vor endgültigen Verlusten bewahren. Etwaige Verletzung des § 61 Nr. 2 StPO, der vor Anordnung der Vereidigung des ███████████████ in Betracht zu ziehen war, ist nicht gerügt.

6. Die Rüge der Verletzung des § 251 Abs. 4 StPO greift nicht durch. Zwar hätte festgestellt werden müssen, dass der Grund der kommissarischen Vernehmung des Zeugen ███████████████ während der Hauptverhandlung noch fortbestand (BGHSt 1, 103, 104); da ███████████████ aber erst drei Wochen vor der Hauptverhandlung in Bonn vernommen worden war und sich aus der verlesenen Niederschrift ergab, dass er dort seinen ständigen Wohnsitz genommen hat, war für alle Beteiligten erkennbar festgestellt worden, dass der Grund der kommissarischen Vernehmung die weite Entfernung des Zeugen vom Ort des erkennenden Gerichts noch fortbestand. Die genannte Entscheidung geht davon aus, dass das Fortbestehen des Hinderungsgrundes aus der Niederschrift nicht ersichtlich war.

7. Die erhobenen Aufklärungsrügen werden, soweit für die Entscheidung erforderlich, bei Behandlung der Sachrüge erörtert werden.

II. Sachrüge.

1. Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue.

Die Verurteilung ist schon wegen des Erfolgs der Verfahrensrüge zu 2 aufzuheben. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass die Einlassung des Angeklagten zum inneren Tatbestand im angefochtenen Urteil in einer Weise wiedergegeben ist, die keine volle Klarheit schafft. Während auf Seite 17 oben das Vorbringen des Angeklagten dahin wiedergegeben wird, er habe sich für berechtigt gehalten, die zur Neugummierung angenommenen Kundenreifen auszutauschen, wird auf Seite 18 oben ausgeführt, er habe das Gegenteil zugegeben. Sollte der Angeklagte sich widersprüchlich eingelassen haben, so hätte das im Urteil gesagt werden müssen.

Keinesfalls durfte der Einwand des Angeklagten, er habe sich in den Fällen ███████████████ und ████████████████ berechtigt gefühlt, die Reifen zu verkaufen, da diese Kunden ihm Geld schuldeten, als unerheblich behandelt werden. Die Erwägung der Strafkammer, dass er seine Forderungen nicht eingeklagt habe, greift nicht durch; denn auch eine Verurteilung der Schuldner zur Zahlung würde ihn nicht zur eigenmächtigen Verwertung der Reifen berechtigt haben.

Es wäre aufzuklären, ob der Angeklagte wirklich an ein Verwertungsrecht (etwa auf Grund eines gesetzlichen Pfandrechts nach § 647 BGB) geglaubt und sich über das Bestehen eines solchen oder die dabei zu beachtenden Maßnahmen im Irrtum befunden hat. Dann würden die Grundsätze über den Verbotsirrtum (BGHSt 2, 194, 201; 3, 105, 108; 271, 274; 357, 364) anzuwenden sein. Es wäre weiter zu prüfen, ob der Verbotsirrtum entschuldbar war. Selbst bei einem durch Fahrlässigkeit verursachten Verbotsirrtum könnte die Strafe nach Versuchsgrundsätzen gemildert werden.

Schließlich wird im Falle neuer Verurteilung und abermaliger Annahme einer fortgesetzten Handlung der Fortsetzungszusammenhang nicht nur hinsichtlich der Unterschlagung von Kundenreifen, sondern insbesondere auch zwischen diesem Urteilspunkt und den unter II 1 b und c des Urteils behandelten übrigen Verfehlungen zum Nachteil des ███████████████ näherer Begründung bedürfen.

Soweit die Revision hinsichtlich der Verträge mit ███████████████ Nichtigkeit wegen Fehlens des Übergabeersatzes und wegen Wuchers geltend macht, kann ihr nicht gefolgt werden. Ein Besitzmittlungsverhältnis ist festgestellt worden. Die Frage der Unangemessenheit der dem ███████████████ versprochenen Gegenleistung hat die Strafkammer geprüft und unter Berücksichtigung des Beleidigungsverhältnisses in rechtlich nicht angreifbarer Weise verneint. Hingegen bestand Anlass, die Rechtsgültigkeit der Verträge nach § 138 Abs. 1 BGB zu prüfen. Die Sachverhaltsschilderung der Strafkammer lässt es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass der Angeklagte durch die Sicherungsübereignung des gesamten Vorrats an Reifen, Gummi und Leinwand sein Geschäft so ausgehöhlt hat, dass andere Gläubiger oder Personen, die nach Abschluss dieser Verträge mit ihm in Geschäftsverbindung traten, durch den Schein einer nicht mehr vorhandenen wirtschaftlichen Selbständigkeit getäuscht werden konnten, vielleicht sogar sollten. In diesem Falle wären die Verträge nichtig gewesen (BGHZ 7, 111; BGH Urt. 3 StR 232/53 vom 25. März 1954). Sollte dies der Fall sein, so käme höchstens der Versuch einer Unterschlagung in Frage. Bezüglich der bestimmten Bezeichnung der übereigneten Gegenstände bestehen keine Bedenken; was die Revision hiergegen vorbringt, ist unzutreffend.

Es fehlt ferner, selbst wenn man von der Rechtswirksamkeit der Sicherungsübereignungen ausgeht, an einer ausreichenden Feststellung, dass der Angeklagte, der über die übereigneten Gegenstände verfügen durfte und nur zur Ergänzung des Bestandes oder zur Bereithaltung des Erlöses verpflichtet war, bereits bei der Verfügung entschlossen war, vertragswidrig zu handeln. Hatte er bei der Veräußerung noch den Willen, vertragsgemäß zu handeln, so verfügte er im Rahmen der durch den Vertrag ihm eingeräumten Befugnisse und eignete sich die Sachen nicht zu. Insoweit handelte er dann nicht rechtswidrig. Er würde Untreue begangen haben, wenn er erst nach der Veräußerung sich entschloss, entgegen den Verträgen keinen Ersatz anzuschaffen oder den Erlös nicht für ███████████████ bereitzuhalten. Auch für die Frage, ob er Untreue durch Missbrauch einer Berechtigung neben Unterschlagung oder nur Untreue in der Form des Treubruchs begangen hat, ist die Feststellung der Willensrichtung des Angeklagten von Bedeutung (vgl. das oben angeführte Urteil des 3. Strafsenats vom 25. März 1954 und das Urteil des 4. Senats vom 13. Mai 1953 in BGHSt 4, 266).

Zutreffend sind die rechtlichen Ausführungen des Urteils über das Bestehen eines Treueverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und ███████████████ auf Grund der zwischen ihnen abgeschlossenen Verträge unter Voraussetzung ihrer Rechtsbeständigkeit. Bei der gesellschafterähnlichen Stellung des ███████████████ im Verhältnis zum Angeklagten kann in dieser Richtung kein Zweifel obwalten.

2. Diebstahl.

Die Sachrüge, die von der Revision zu diesem Punkt auch nicht im Einzelnen ausgeführt worden ist, würde nicht zum Erfolg geführt haben. Die Verurteilung ist lediglich wegen des Verfahrensverstoßes zu I 2, auf dem möglicherweise die Verurteilung beruhen kann, aufzuheben.

3. Betrug (Fall ███████████████).

Die Feststellungen sowohl zur Frage der Täuschung des ███████████████ wie zum Vorsatz des Angeklagten sind nicht ausreichend. Richtig ist, dass der Beschwerdeführer sich Anfang Februar 1951 in schwieriger wirtschaftlicher Lage befand. Dass er sie als aussichtslos erkannt hat, kann nicht ohne Weiteres aus der Tatsache geschlossen werden, dass die AOK █████████████████ im September 1950 einen Konkursantrag gestellt und er die Gehälter verspätet gezahlt hatte; denn der Konkursantrag wurde zunächst nicht weiter verfolgt und die Gehälter wurden in der Hauptsache schließlich immer wieder bezahlt. Auch hat der Angeklagte noch den am 8. März 1951 fälligen Scheck, wenn auch unter Druck, eingelöst. Im Übrigen kann dem ███████████████ die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in bedrängter Lage war, kaum verborgen geblieben sein. Hinzu kommt, dass ein Kaufmann, dem ein anderer Kaufmann über nicht sehr erhebliche Beträge Schecks gibt, die um einen Monat oder mehr vordatiert und auf das Konto einer dritten Person gezogen sind, die schon einmal einen ähnlichen Scheck nicht eingelöst hat, regelmäßig Bedenken über die Sicherheit der hingegebenen Schecks haben wird. Wenn er zu der ungewöhnlichen Maßnahme schreitet, sich die Einlösung ehrenwörtlich bestätigen zu lassen, so unterstreicht diese Tatsache nur seine Zweifel. Die ehrenwörtliche Versicherung des Angeklagten kann, wenn er nicht bestimmte Tatsachen versichert hat, aus denen mit dem Eingang von Geldmitteln zu rechnen war, sich nur auf seine ernste Bemühung, für Einlösung zu sorgen, bezogen haben. Dass er es daran hat fehlen lassen, ist nicht festgestellt; für den Angeklagten spricht in dieser Richtung die Tatsache der Einlösung des zweiten Schecks. Die Strafkammer hätte sich mit diesen Umständen auseinandersetzen müssen.

Im Übrigen würde die Verurteilung im Zusammenhang mit dem Straffreiheitsgesetz 1954 (s. unten III) aufzuheben sein.

4. Vergehen gegen § 533 RVO.

Die Revision ist in diesem Punkt in zulässiger Form auf den Strafausspruch beschränkt. Dennoch muss, soweit die Abwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 in Frage kommt, das Urteil auch in diesem Punkte in vollem Umfange aufgehoben werden. Da das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, ist das durch das Straffreiheitsgesetz geschaffene Verfahrenshindernis, wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, nach § 2 StFG 1954 zu beachten. Hierzu wird auf die Ausführungen unter III verwiesen.

5. Verstrickungsbruch.

Die Sachrüge greift durch; ein Verstrickungsbruch liegt aus Rechtsgründen nicht vor, da keine wirksame Pfändung vorgenommen worden ist. Wie die Strafkammer festgestellt hat, ist auf den Reifen, deren Pfändung der Vollziehungsbeamte des Finanzamts beabsichtigt hat, eine Pfandmarke überhaupt nicht angebracht worden, obwohl die Zahl und Beschaffenheit der Gegenstände die Siegelung ermöglicht hätte. Eine Siegelung einer Bestandsliste, die nicht mit den zu pfändenden Gegenständen fest verbunden war, entspricht nicht der Vorschrift des § 348 Abs. 2 Satz 2 RAbgO, der ebenso wie § 808 Abs. 2 Satz 2 ZPO fordert, dass die Pfändung „ersichtlich“ gemacht wird. Ebensowenig genügt die Anbringung eines Pfandsiegels unter den Sitzen des LKW und des PKW. Zwar darf der Vollziehungsbeamte rücksichtsvoll vorgehen und braucht die Siegel nicht so anzubringen, dass sie jedem Unbeteiligten sofort ins Auge fallen. Keinesfalls genügt aber eine Siegelung in der Weise, dass das Siegel nur beim Suchen oder bei gründlicher Reinigung der Wagen gerade noch entdeckt werden kann. Hier ist die Pfändung nicht ersichtlich gemacht, sondern geradezu verdeckt worden. Sie ist deshalb unwirksam (RGSt 61, 101 f.). Darauf, ob der Angeklagte die Pfändung für rechtsgültig gehalten hat, kommt es nicht an, da der Versuch des Verstrickungsbruchs nicht strafbar ist. Ohne dass auf die Ausführungen der Revision eingegangen zu werden braucht, ist der Angeklagte, da weitere tatsächliche Erörterungen an dem festgestellten Sachverhalt nichts ändern können, in diesem Punkte gemäß § 354 Abs. 1 StPO freizusprechen.

6. Betrug gegenüber der AOK.

Die Darlegungen der Revision sind offensichtlich unbegründet. Bedenken gegen den Schuldspruch bestehen nicht. Wegen der Strafzumessung und der etwaigen Einwirkung des Straffreiheitsgesetzes 1954 wird auf die diesbezüglichen Abschnitte verwiesen.

7. Bankrott.

Die Feststellungen, dass der Angeklagte übermäßigen Aufwand im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO getrieben hat, sind nicht ausreichend. Das Landgericht hat erörtert, welche Beträge der Angeklagte für seinen und seiner Familie persönlichen Bedarf einschließlich Versicherungen und Hausbau entnommen hat, sowie welche Summe für Steuern, Reisen (auch der Vertreter) und Kraftfahrzeuge verbraucht worden sind. Diese Aufwendungen sind mit dem Verdienst und dem Umsatz verglichen und als übermäßig bezeichnet worden. Es fehlt aber an einer Feststellung, in welchen einzelnen Ausgaben und von welchem Zeitpunkt an die Strafkammer den Verbrauch für unangemessen gehalten hat; damit ist dem Revisionsgericht die Möglichkeit entzogen, nachzuprüfen, ob und in welchem Umfang übermäßiger Aufwand angenommen worden ist. Nur die Ausgaben, die das Notwendige und Übliche übersteigen, fallen unter den Begriff des Aufwands (BGHSt 3, 23, 25, 26).

Die Feststellung dieser Beträge wäre notwendig gewesen (BGH Urt. 1 StR 671/51 vom 8. Januar 1952). Soweit es sich um Geschäftsausgaben handelt, ist von den Roheinkünften auszugehen (BGH NJW 1953, 1480, 1481).

Nicht beigetreten werden kann der Ansicht des Landgerichts, die Reisetätigkeit hätte in der Zeit des Geschäftsrückganges nicht gesteigert werden dürfen. Gerade in Zeiten geringerer Nachfrage ist der Kaufmann genötigt, seine Verkaufsmaßnahmen und damit auch seine Aufwendungen für den Verkauf zu steigern. Zum inneren Tatbestand ist auch die Aufklärungsrüge der Revision erheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der kaufmännisch ungebildete Angeklagte in der Zeit, in der er die vom Landgericht beanstandeten Ausgaben gemacht hat, infolge Unfähigkeit, die Bilanzen in ihrer Bedeutung zu erkennen, sich über die Geschäftslage nicht klar gewesen und der Übermäßigkeit des Aufwands nicht bewusst geworden ist. Zu berücksichtigen ist dabei außerdem, dass die vorläufige Konkursbilanz vom 15. März 1951 einen Fehlbetrag von nur etwa 1/2 % aufweist. Dieses Verhältnis von Aktiven zu Passiven ist für einen Konkurs so ungewöhnlich, dass die Feststellung des inneren Tatbestands des Konkursvergehens besonders sorgfältige Prüfung erfordert. Freilich ist dem Angeklagten möglicherweise Fahrlässigkeit vorzuwerfen, die zur Anwendung des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO genügt (RGSt 45, 88, 92, 93); das ist für den Schuldumfang und die Strafzumessung von Bedeutung.

8. Strafzumessung.

Das angefochtene Urteil fasst unter VI im zweiten Absatz die Gründe zusammen, die erschwerend gegen den Angeklagten berücksichtigt worden sind, ohne sich weiter bei den Einzelstrafen mit den Umständen auseinanderzusetzen, die gerade für jedes besondere Vergehen für den Strafausspruch maßgebend gewesen sind. Deshalb kann nicht ausgeschlossen werden, dass, wie die Revision geltend macht, im Einzelfall Tatbestandsmerkmale als strafschärfend berücksichtigt worden sind. So wäre die Erwägung, dass der Angeklagte ein tippiges und bequemes Leben geführt hat, Tatbestandsmerkmal des übermäßigen Aufwands; dass er sich an fremdem Eigentum vergriffen hat, gehört zur Unterschlagung und zum Diebstahl; dass er die Sozialversicherungsbeiträge seiner Arbeitnehmer für sich behalten hat, trifft in der Regel beim Vergehen gegen § 533 RVO zu. Die Erwägung, dass eine Strafaussetzung zur Bewährung, soweit ihre äußeren Voraussetzungen gegeben sind, den Angeklagten zu neuen Straftaten ermutigen würde, ist schwer mit der Feststellung zu vereinbaren, dass er sich nach dem Zusammenbruch seines Betriebes am Aufbau des neuen Unternehmens seiner Ehefrau tatkräftig beteiligt und sein Brot ehrlich verdient hat.

Die Bildung zweier Gesamtstrafen ist, wie die Strafkammer richtig erkannt hat, notwendig. Weiterer Prüfung bedarf aber, ob das Konkursvergehen, sofern wieder eine Verurteilung erfolgt, nicht aus den Einzelstrafen, die mit der durch Urteil vom 18. Januar 1951 verhängten Strafe zu einer Gesamtstrafe vereinigt worden sind, ausgeschieden werden muss. Die Strafe für dieses Vergehen kann nur dann mit derjenigen vom 18. Januar 1951 zusammengefasst werden, wenn das Vergehen vor der früheren Verurteilung begangen, d. h. beendet war (RGSt 59, 168). Entscheidend ist, ob das frühere Urteil die neue Straftat schon hätte erfassen können (RG 75, 256). Das muss verneint werden, sofern nicht festgestellt werden kann, dass der Angeklagte schon vor dem 18. Januar 1951 die Zahlungen eingestellt und den Aufwand nicht über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt hat.

III. Straffreiheitsgesetz 1954.

Von den Vergehen, die durch Gesamtstrafe von 11 Monaten Gefängnis erfasst worden sind, sind die Verurteilungen wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, wegen Diebstahls und wegen Betruges im Falle ████ in vollem Umfang, die wegen Vergehens gegen § 533 RVO nach dem oben Ausgeführten im Strafausspruch aufzuheben.

Ob die neue Verhandlung zu einer Verurteilung wegen der erstgenannten drei Straftaten und wegen des gegebenenfalls in diese Gesamtstrafe einzuschließenden Konkursvergehens führt, steht nicht fest; es ist danach möglich, dass in dieser Gruppe nur die Verurteilung aus § 533 RVO zu höchstens drei Monaten Gefängnis übrig bleibt.

Von den zur Gesamtstrafe von sieben Monaten zwei Wochen Gefängnis zusammengefassten Einzelstrafen fällt die Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs zu sechs Monaten weg; ferner kommt möglicherweise die Verurteilung wegen einfachen Bankrotts entweder in Wegfall oder führt – je nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung – zu geringerer Bestrafung; eine Strafe wegen dieses Vergehens ist möglicherweise auch nicht in diese Gesamtstrafe einzuschließen.

Ob nach dem Ergebnis der neuen Hauptverhandlung das Straffreiheitsgesetz 1954 angewandt werden kann, hängt davon ab, ob die Summe der beiden Gesamtstrafen, aus denen eine einheitliche Gesamtstrafe nicht gebildet werden kann, die Strafgrenze des § 7 Abs. 2 übersteigt (§ 11 Abs. 1).