Revision gegen Verurteilung wegen achtfachen Mordes in NS-Zwangsarbeitslagern verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 519/67 URTEIL

in der Strafsache gegen den Bückergesellen Philipp aus ███, geboren am ██████ 1921, ██ Jahre, in ████████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft in dieser Sache, wegen Mordes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 24. Januar 1968 in der Sitzung vom 29. Januar 1968, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning, Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. Schuar ████ als Verteidiger, ██████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Bremen vom 14. März 1967 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Der Angeklagte hat im Jahre 1943 als Angehöriger der SS-Wachmannschaft in Zwangsarbeitslagern, die in der Gegend von Drohobycz/Galizien eingerichtet waren, bei verschiedenen Gelegenheiten acht Juden, darunter ein 17- bis 18-jähriges Mädchen und einen 13-jährigen Jungen, durch Pistolenschüsse getötet. Das Schwurgericht hat ihn wegen Mordes in acht Fällen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit aberkannt. Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos.

1. Der Vorsitzende des Schwurgerichts, Landgerichtsdirektor Dr. ███, war nicht nach § 23 Abs. 3 StPO von der Mitwirkung als erkennender Richter ausgeschlossen. Er war allerdings 1951 und 1952 in der Strafsache gegen H.C. als Untersuchungsrichter tätig und erhielt bereits damals durch Zeugenaussagen von Straftaten des Angeklagten ██████ Kenntnis. Es trifft auch zu, dass die Strafsache gegen diesen mit jener Sache in engem Zusammenhang steht. Das ergibt sich insbesondere aus dem unter I der Anklage gegen █████████████████ Vorwurf, gemeinschaftlich mit einem anderen auf Befehl seines Vorgesetzten ██ ████ zwei Juden erschossen zu haben (Fall TC) – vom Schwurgericht nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt.

Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 23 Abs. 3 StPO sind damit indessen noch nicht gegeben. Nach dieser Bestimmung darf ein Untersuchungsrichter in einer Sache, in der er die Voruntersuchung geführt hat, nicht Mitglied des erkennenden Gerichts sein. Wie schon das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen hat, bedeutet „Sache“ ein Strafverfahren, das die Verfolgung derselben Straftat gegen dieselbe Person zum Gegenstand hat. Ein Untersuchungsrichter, der die Voruntersuchung gegen einen Beteiligten geführt hat, ist daher von der Mitwirkung als erkennender Richter im Verfahren gegen einen anderen an derselben Straftat Beteiligten nicht ausgeschlossen (vgl. RGSt 54, 316; 62, 314). Dieser Ansicht, die von einem Teil des Schrifttums gebilligt wird (vgl. Dünnebier in Löwe-Rosenberg, Ergänzungsband zur 21. Aufl. § 23 StPO Anm. IV 4; Schwarz-Kleinknecht, 27. Aufl. § 23 StPO Anm. 4 C), hat sich der erkennende Senat in der Entscheidung BGHSt 9, 193 angeschlossen (vgl. auch BGHSt 9, 233). Sie aufzugeben, besteht kein Anlass. Die Gegenmeinung, nach der es allein auf die Gleichheit der Tat und nicht auch der Beschuldigten ankommen soll (vgl. Eb. Schmidt § 25 StPO Anm. 13, 14 und im Anschluss daran KMR, 6. Aufl. § 23 StPO Anm. 4 e), beruft sich vor allem auf die Auslegung, die § 22 Nr. 4 StPO in Rechtsprechung und Rechtslehre gefunden hat. Danach gehört es nicht zum Begriff der „Sache“ im Sinne dieser Vorschrift, dass sich Ermittlungs- und Hauptverfahren gegen denselben Beschuldigten richten; unbedingte Voraussetzung ist nicht einmal Tatgleichheit im Sinne des § 264 StPO (vgl. RGSt 57, 275; BGHSt 9, 193). Diese unterschiedliche Auslegung erklärt sich jedoch aus der verschiedenartigen Stellung des Staatsanwalts und des Untersuchungsrichters sowie aus dem Sinn und Zweck beider Vorschriften.

Die Tätigkeit des Staatsanwalts ist stets auf die Erforschung des Sachverhalts in seinem vollen Umfang gerichtet; das von ihm eingeleitete Verfahren umfasst daher zwangsläufig alle Personen, die als Teilnehmer der Tat in Betracht kommen, mögen sie nun während der Ermittlungen bekannt werden oder zunächst unbekannt bleiben. § 22 Nr. 4 StPO will das Strafverfahren nicht nur gegen Voreingenommenheit schützen, sondern schon den Schein eines Verdachts der Parteilichkeit vermeiden (vgl. BGH aaO). Beim Richter geht die Strafprozessordnung hingegen von dem Grundsatz aus, dass eine richterliche Tätigkeit in derselben Sache, die der Mitwirkung im erkennenden Gericht vorausgeht, keine Befangenheit begründet. Eine der Ausnahmen von dieser Regelung enthält § 23 Abs. 3 StPO. Er beruht auf der Erwägung, dass der Untersuchungsrichter in einem besonderen Verfahrensabschnitt nach einem bestimmten, von ihm selbst entworfenen Plan tätig wird und durch erschöpfende Ermittlungen einen selbständigen Beitrag zur Wahrheitsfindung leistet. Das Zusammentreffen dieser beiden für seine Tätigkeit wesentlichen Merkmale kann nach der Erfahrung des Lebens die Besorgnis einer gewissen Befangenheit begründen und hat daher den Gesetzgeber veranlasst, für einen solchen Fall allgemein die Ausschließung als erkennender Richter anzuordnen (vgl. BGHSt 9, 233). Überall da, wo diese Merkmale nicht gegeben sind, muss es angesichts des Ausnahmecharakters der Vorschrift bei der grundsätzlichen Regelung der Strafprozessordnung verbleiben. So ist z.B. eine entsprechende Anwendung des § 23 Abs. 3 StPO auf den beauftragten Richter ebenso wenig zulässig wie auf den Amtsrichter, der nach § 162, § 165 oder § 185 Satz 2 StPO tätig wird (vgl. BGH aaO mit Nachweisen sowie Urteil vom 5. März 1963 – 5 StR 33/63 –). Auch auf den Vorsitzenden einer Strafkammer, der zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts noch selbst eine umfangreiche Ermittlungstätigkeit entfaltet hat, ist die Bestimmung nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965 – 2 StR 465/65 –).

Die Tätigkeit, die Landgerichtsdirektor Dr. ██ ███ in der Strafsache gegen ██████████████████ hat, weist nur, soweit sie sich auf diesen Beschuldigten bezog, nicht, auch soweit der Angeklagte ███████ davon betroffen wurde, diejenigen Merkmale auf, die sie als die Tätigkeit eines Untersuchungsrichters kennzeichnen. Die Untersuchung war nach dem Gesetz auf den damaligen Beschuldigten ███ beschränkt, gegen den allein auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Voruntersuchung eröffnet worden war (vgl. § 179 und § 155 Abs. 1 StPO). Dafür, dass sich Landgerichtsdirektor Dr. ██████ etwa an diese Beschränkung nicht gehalten, sondern selbständige Ermittlungen gegen den Angeklagten ██ angestellt habe, besteht kein Anhalt. Insbesondere ergeben auch die in der Revisionsbegründung mitgeteilten Zeugenaussagen hierfür nichts. Bei dieser Sachlage kann der Gedanke einer möglichen Befangenheit, der zum Ausschluss des Untersuchungsrichters als erkennender Richter geführt hat, gar nicht aufkommen. Das gilt hier übrigens im Hinblick auf die inzwischen vergangene lange Zeit noch in besonderem Maße.

2. Die behauptete Verletzung des § 261 StPO ist nicht bewiesen. Wenn das Schwurgericht von verschiedenen Zeugen spricht, die schon in den Jahren 1951 bis 1953 in dem damaligen Verfahren gegen ████████ immer wieder den Angeklagten Mensinger aufs schwerste belastet hätten, so meint es damit solche Zeugen, die damals und jetzt vernommen worden sind, wie z.B. Wilhelm ████, Marcel ██ und Cecil Ro. Diesen sind ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 1609 und 1619 d.A.) und der in der Hauptverhandlung verlesenen Niederschrift vom 8. Februar 1967 über die kommissarische Vernehmung des █████████ (Bl. 1676 d.A. mit Anl. 11) Vorhalte aus ihren früheren Aussagen gemacht worden.

3. Die Verteidiger hatten beantragt, Frau Henrica ██ in Tel Aviv als Zeugin zum Beweise dafür zu hören, dass in der Zeit, als der Angeklagte als Wachmann in Drohobycz und Boryslaw tätig war, keine jüdische Frau im Zwangsarbeitslager Boryslaw am Plankenzaun angeschossen und darauffolgend erschossen worden sei (Bl. 1668 d.A. mit Anl. 9). Diesen Beweisantrag hat das Schwurgericht abgelehnt, weil die Zeugin ein völlig ungeeignetes Beweismittel sei; denn der Beweis für die Behauptung könne durch ihre Vernehmung nicht geführt werden (Bl. 1673 d.A.). Die Ablehnung mit dieser Begründung wird von der Revision zu Unrecht beanstandet.

In der Regel kann allerdings über den Wert eines Zeugenbeweises erst nach seiner Erhebung entschieden werden. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn sich nach den Umständen des Falles und unabhängig vom sonstigen Ergebnis der Beweisaufnahme der gänzliche Unwert der Aussage von vornherein mit Sicherheit feststellen lässt, also außer jedem Zweifel steht, dass die Vernehmung der als Zeuge benannten Person völlig nutzlos sein werde. Es ist nichts dagegen einzuwenden, dass der Tatrichter eine solche Ausnahme angenommen hat. Hierfür ist von Bedeutung, dass nicht eine positive, sondern eine negative Tatsache unter Beweis gestellt war, nämlich dass sich ein bestimmter Vorgang nicht ereignet habe. Nach allgemeiner Lebenserfahrung konnte das Schwurgericht unter Berücksichtigung der allgemein bekannten Verhältnisse in Zwangsarbeitslagern für Juden und der inzwischen ███████████ langen Zeit davon ausgehen, Frau ████████████ höchstens bekunden könne, dass sie von den im Beweisantrag bezeichneten Vorgängen nichts wisse. Eine solche Aussage aber wäre gänzlich wertlos gewesen; denn es ist nicht ersichtlich, dass der Zeugin ein derartiges Ereignis keinesfalls unbekannt geblieben sein könnte und noch jetzt erinnerlich sein müsste. Nach dem Ergebnis ihrer früheren Vernehmungen vom 15. Februar 1966 und 15. November 1966 durch Beamte der israelischen und deutschen Polizei (Bl. 854 d.A. und Beiheft zu Sonderakten 2) liegt es sogar besonders nahe, dass Frau ████████████ an die Vorkommnisse im Lager Boryslaw nur noch eine lückenhafte Erinnerung hat.

4. Die Verteidiger hatten weiter beantragt, für den Fall, dass festgestellt werden sollte, eine jüdische Frau sei am Plankenzaun angeschossen worden, zum Beweise dafür, dass sie durch einen weiteren Schuss nicht getötet, sondern nur verletzt worden sei, Herrn Szymon Ro. in Haifa, unter Gegenüberstellung mit Frau Zlata Ro. in New York, als Zeugen zu vernehmen (Bl. 1668 d.A. mit Anl. 9). Nachdem das Schwurgericht diesem Antrag zunächst stattgegeben hatte (Bl. 1673 d.A.), hat es ihn später abgelehnt, weil die Zeugin Ro. unerreichbar sei (Bl. 1705 d.A.). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass Frau ██████ aus diesem Grunde nicht vernommen zu werden brauchte, meint jedoch, damit sei nicht auch der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Ro. erledigt gewesen. Diese Ansicht geht fehl.

Beide Zeugen waren bereits in der Hauptverhandlung unabhängig voneinander vernommen, vereidigt und sodann entlassen worden (Bl. 1621–1626, 1629–1631 d.A.). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sie zu wesentlichen Fragen nicht gehört worden wären und etwa aus diesem Grunde nochmals vernommen werden sollten. Das ergibt sich auch aus dem von der Verteidigung gestellten Antrag nicht, der kein Beweisthema bezeichnet. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass es den Verteidigern ausschließlich auf die Gegenüberstellung der beiden Zeugen ankam und dass sie sich allein hiervon, nicht aber schon von der nochmaligen Vernehmung eines der Zeugen ohne den anderen, eine weitere Klärung des Sachverhalts versprachen. So hat ersichtlich auch das Schwurgericht den Antrag aufgefasst und ihn deshalb mit Recht im vollen Umfang als erledigt angesehen, als sich herausstellte, dass die beantragte Gegenüberstellung nicht durchgeführt werden konnte.

5. Die für die Nichtbeeidigung des Zeugen D. gegebene Begründung (Bl. 1544 d.A.) entspricht zwar nur teilweise dem Wortlaut des § 61 Nr. 3 StPO. Mit der Erwägung, dass auch unter Eid keine wesentliche Aussage erwartet werden könne, hat das Schwurgericht jedoch zugleich zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass den Bekundungen des Zeugen keine wesentliche Bedeutung beizumessen sei.

6. Die Zeugen L. und ███████ sind zu Recht vereidigt worden (Bl. 1698, 1702 d.A.). Beide mögen auch verdächtig sein, Ausschreitungen gegen Juden begangen zu haben. Dafür jedoch, dass sie an Geschehnissen, die dem Angeklagten vorgeworfen wurden, in irgendeiner Weise beteiligt gewesen sein könnten, wie es § 60 Nr. 3 StPO verlangt, besteht kein Anhalt.

7. Die Zuziehung der Dolmetscherin für die polnische Sprache Fräulein B. zur Vernehmung des Zeugen ███████ am 5. Januar 1967 war nicht vorgesehen. Die Dolmetscherin war vielmehr erst für einen Zeitpunkt geladen worden, zu dem mit der Vernehmung der Zeugin Ida ██████ begonnen werden sollte (Bl. 1040 und 1108 d.A.). Als sie um 12.00 Uhr erschien, war ████████ schon mehrere Stunden vernommen worden, die Vernehmung nur noch nicht abgeschlossen. Keiner der Prozessbeteiligten hatte es offenbar bis dahin für bedenklich gehalten, dass kein Dolmetscher mitwirkte. Dass das Schwurgericht nunmehr beschloss, Fräulein B. solle „soweit notwendig“ die Aussage des Zeugen übersetzen, und dass später im Sitzungsprotokoll vermerkt ist, dies sei „soweit erforderlich“ geschehen (Bl. 1454, 1459 d.A.), lässt unter diesen Umständen nicht den Schluss zu, der Zeuge sei der deutschen Sprache so wenig mächtig gewesen, dass von Anfang an ein Dolmetscher hätte hinzugezogen werden müssen.

8. Die Niederschriften über die Aussagen der „Zeugen“ ██████████, █████, ██ und █ sind ausweislich des Protokolls nicht im Wege des Urkundenbeweises in die Verhandlung eingeführt, sondern „informatorisch verlesen und mit dem Angeklagten erörtert“ worden (Bl. 1689 d.A.). Sie wurden also nur verlesen, damit das Schwurgericht sich darüber schlüssig werden konnte, ob etwa die Aufklärungspflicht die Vernehmung der genannten Personen gebot. Das war zulässig. Dafür, dass der Inhalt der Niederschriften bei der Urteilsfindung verwertet worden ist, besteht nicht der geringste Anhalt.

9. Nachdem am 28. Februar 1967 die Beweisaufnahme geschlossen worden war, stellte der Staatsanwalt seine Schlussanträge. Er beantragte, den Angeklagten wegen Mordes in acht Fällen zu verurteilen und in drei weiteren Fällen der Anklage das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig einzustellen. Anschließend brachten die Verteidiger noch einen Beweisantrag an, dem das Schwurgericht stattgab (Bl. 1706, 1707 d.A.). Nach dessen Erledigung wurde die Beweisaufnahme am 9. März 1967 erneut geschlossen. Der Staatsanwalt wiederholte seine Anträge und die Verteidiger beantragten, den Angeklagten in allen Punkten freizusprechen (Bl. 1710 d.A.). Am 10. März 1967 hatte sodann der Angeklagte das letzte Wort. Danach wurde die Hauptverhandlung unterbrochen (Bl. 1712 d.A.). Bei ihrer Fortsetzung am 14. März 1967 wurde zunächst ein Beschluss verkündet, durch den dem Einstellungsantrag des Staatsanwalts stattgegeben wurde, und im Anschluss daran das Urteil (Bl. 1714 d.A.).

Die Revision erblickt darin, dass dem Angeklagten und den anderen Prozessbeteiligten nach Verkündung des Einstellungsbeschlusses nicht erneut Gelegenheit zu Ausführungen gegeben wurde, eine Verletzung des § 258 StPO. Diese Auffassung ist jedoch unzutreffend. Allerdings ist anerkannt, dass nach einer Wiedereröffnung der Verhandlung den Prozessbeteiligten nach § 258 StPO wiederum das Wort erteilt werden muss. Dies gilt insbesondere auch für den Fall, dass nur noch die Frage einer teilweisen Einstellung nach § 153 StPO oder einer Beschränkung des Schuldvorwurfs nach § 154a StPO erörtert wird (BGHSt 20, 273; Urteile vom 26. Juli 1966 – 1 StR 249/66 mitgeteilt bei Dallinger MDR 1966, 893 – und vom 21. Dezember 1966 – 4 StR 404/66 –). Indessen ist hier nicht erneut verhandelt worden. Der Staatsanwalt hatte bereits am 28. Februar und nochmals am 9. März 1967 die teilweise Einstellung des Verfahrens beantragt. Verteidiger und Angeklagter hatten Gelegenheit gehabt, hierzu Stellung zu nehmen. Anders als in den erwähnten Fällen stand also nur noch die Entscheidung des Gerichts über den Antrag aus. Diese aber bildete bereits einen Teil der das Verfahren abschließenden Entscheidung, die neben dem Urteil notwendig war, um den Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen. Die bloße Tatsache ihrer Verkündung bedeutet keinen erneuten Eintritt in die Verhandlung; der Beschluss durfte vielmehr zusammen mit dem Urteil ergehen, ohne dass eine nochmalige Anhörung der Prozessbeteiligten notwendig war. Im Hinblick hierauf erübrigte sich auch eine nochmalige Urteilsberatung.

10. § 264 StPO ist nicht verletzt; denn der Angeklagte ist in keinem Fall verurteilt worden, der von Anklage und Eröffnungsbeschluss nicht erfasst wurde. Ob die Erörterung weiterer Straftaten aus anderen Gründen Bedenken begegnet, kann dahinstehen. Sie hat jedenfalls die Entscheidung nicht zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst. Das ergibt sich für den Strafausspruch schon daraus, dass § 211 StGB nur lebenslanges Zuchthaus androht. Das Schwurgericht hat aber auch sonst keine für den Angeklagten ungünstigen Schlüsse aus diesen Straftaten gezogen, insbesondere auch nicht, soweit es das Vorliegen niedriger Beweggründe bejaht und ihn nicht als Gehilfen, sondern als Täter verurteilt hat.

11. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat ebenfalls keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.