Revision verworfen: Bestätigung der Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Hans-Jürgen ██ ███████ aus █████, geboren █████████ 1927 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Dezember 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 6. April 1965 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 7. April 1965 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Zuchthausstrafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Betruges im Rückfall in fünf Fällen, in einem davon in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen versuchten Betruges im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus sowie zu sechs Geldstrafen verurteilt. Sie hat die Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt. Die Untersuchungshaft ist „auf die erkannten Strafen, in ergoter Linie im erkannten Umrechnungsmaßstab auf die Geldstrafen“ angerechnet worden. Die Revision des Angeklagten ist erfolglos.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1.) Nachdem das Schöffengericht die bei ihm anhängige Sache (mit dem späteren Aktenzeichen 14 KLs 7/64) zuständigkeitshalber an die Strafkammer verwiesen hatte, stellte sich im ersten Termin vom 1. Juli 1964 heraus, dass die Sache weiterer Aufklärung bedurfte, weil gegen den Angeklagten die Strafschärfung für gefährliche Gewohnheitsverbrecher und die Sicherungsverwahrung in Betracht kamen; die Verhandlung wurde deshalb vertagt. Daraufhin entfaltete der Strafkammervorsitzende eine ausgedehnte Tätigkeit: Abgesehen davon, dass er die Staatsanwaltschaft um weitere Ermittlungen über den Lebenslauf des Angeklagten bat, zog er selbst den Angeklagten betreffende Strafakten, Zivilakten, Gerichtsvollzieherakten bei, ersuchte Polizeidienststellen um Zeugenvernehmungen, schrieb an Firmen, für die der Angeklagte tätig gewesen war, sowie an Personen, die er der Anklage zufolge geschädigt hatte, und ließ sich von ihnen und ihren Interessenvertretern schriftliche Unterlagen über die Geschäftsbeziehungen zum Angeklagten aushändigen.

Die Revision beanstandet diese Tätigkeit, weil sie über die dem Vorsitzenden obliegenden Aufgaben weit hinausgegangen sei und praktisch der Tätigkeit eines Untersuchungsrichters entsprochen habe, so dass der Vorsitzende nach § 23 Abs. 3 StPO von der Mitwirkung ausgeschlossen gewesen sei. Die Rüge geht fehl.

Keine Vorschrift verbietet dem Vorsitzenden, in der geschilderten Weise tätig zu werden. Im Gegenteil macht ihm die Strafprozessordnung in dem Verfahrensabschnitt zwischen der Eröffnung des Hauptverfahrens und der Hauptverhandlung zur Pflicht, alles zu tun, um die Nachteile einer ungenügend vorbereiteten Hauptverhandlung abzuwenden und ihren reibungslosen Ablauf zu sichern (vgl. RGSt 65, 322). Die Tätigkeit des Vorsitzenden hatte hier ausschließlich zum Ziel, Grundlagen für die in der Hauptverhandlung vorzunehmende Prüfung und Entscheidung der Frage zu beschaffen, ob die Voraussetzungen der §§ 20a und 42e StGB gegeben seien. Durch seine Tätigkeit, die freilich auch ein Untersuchungsrichter hätte ausüben können, erlangte er keineswegs die Stellung eines Untersuchungsrichters. Nur ein solcher ist in der Sache, in der er die Voruntersuchung geführt hat, nach § 23 Abs. 3 StPO als erkennender Richter ausgeschlossen. Wie der Senat in der Entscheidung BGHSt 9, 233 im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGSt 63, 337; 60, 322) ausgesprochen hat, duldet diese Bestimmung als Ausnahmevorschrift keine ausdehnende Auslegung und entsprechende Anwendung. Dass durch die Änderung des § 23 StPO ein weiterer Ausschließungsgrund (für Richter in Wiederaufnahmeverfahren, die an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben) geschaffen wurde, ändert nichts am Ausnahmecharakter des Absatzes 3 (bisher Abs. 2) der Vorschrift. Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, dass ein Vorsitzender, der die Hauptverhandlung vorbereitet hat, unvoreingenommen und unbefangen an die Leitung der Hauptverhandlung herantritt, mag die Vorbereitung in einer außerordentlichen Sache ihn auch zu einer außerordentlichen Tätigkeit genötigt haben.

Nach allem kann keine Rede davon sein, dass der Vorsitzende als erkennender Richter in der vorliegenden Sache ausgeschlossen gewesen sei.

2.) Auf dem Mangel einer Belehrung nach § 270 Abs. 4 StPO kann das Urteil nicht beruhen. Der Angeklagte hat von der Möglichkeit, einzelne Beweiserhebungen zu beantragen, Gebrauch gemacht, indem er selbst den Antrag gestellt hat, auf seinen Geisteszustand untersucht zu werden.

3.) Die Zeugen SD, Geschäftsführer der Firma ██ ███ (Fall III 3), und Frau ████, die für die Firma █████████ und Sohn einen Bierverkauf betrieb (Fall 5), blieben als „Geschädigte“ unvereidigt. Die Revision beanstandet dies, verkennt dabei jedoch den Begriff des „Verletzten“ in § 61 Nr. 2 StPO. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift gehören dazu auch mittelbar durch den Täter geschädigte und gefährdete Personen, etwa Angestellte, denen ein Rückgriff auf ihr Vermögen seitens der unmittelbar Geschädigten drohen kann (vgl. BGHSt 4, 202). So lag es hier. Dass es im Falle 3 nur zum Versuch gekommen ist, weil Schöne sich nicht täuschen ließ, ändert an dieser Beurteilung nichts.

4.) In den Hauptverhandlungen vom 2. April 1965 hatte der Verteidiger in den beiden anhängigen (damals noch nicht verbundenen) Sachen Aussetzung der Verhandlung mit Rücksicht auf den am Tage zuvor erfolgten Hinweis auf die §§ 20a und 42e StGB beantragt. In der Sache 14 KLs 7/64 lehnte die Strafkammer die Aussetzung ab, weil der Angeklagte bereits in der Hauptverhandlung vom 11. Juni 1964 auf die veränderte Rechtslage hingewiesen worden sei und überdies während der laufenden Verhandlung genügend Gelegenheit habe, seine Verteidigung auf den jetzt nur wiederholten Hinweis einzustellen. In der anderen Sache 14 KLs 9/65, in der nachträglich wegen eines weiteren Betruges Anklage erhoben war, wurde der Antrag zunächst zurückgestellt, bis eine Zeugin vernommen war, und anschließend auf den neu gestellten Antrag die Verhandlung bis 6. April 1965 unterbrochen. Dasselbe geschah dann auch in der ersten Sache.

Das Vorgehen der Strafkammer in beiden Sachen ist nicht zu beanstanden. Dass der Angeklagte einen Anspruch auf Aussetzung nach § 265 Abs. 3 StPO gehabt habe, behauptet die Revision selbst nicht. Soweit die Strafkammer nach § 265 Abs. 4 StPO die viertägige Unterbrechung zur Vorbereitung der Verteidigung für ausreichend ansah, ergibt sich nicht, dass sie von ihrem pflichtmäßigen Ermessen einen unrichtigen Gebrauch gemacht hätte, zumal da der Angeklagte sich seit der Belehrung vom 11. Juni 1964 auf die Möglichkeit, als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher bestraft zu werden und in Sicherungsverwahrung zu kommen, hätte einstellen können.

Die Rüge, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO in der Neufassung sei zu Unrecht nicht angewendet worden, ist offensichtlich unbegründet.

5.) Die Strafkammer hat ihre Aufklärungspflicht im Falle 5 nicht dadurch verletzt, dass sie bei der Post keine Auskunft darüber einholte, ob der Angeklagte, wie er behauptet hatte, den Rechnungsbetrag eingezahlt habe. Da das Geld nicht bei der geschädigten Firma Sch[REDACTED] und Sohn eingegangen war und der Angeklagte gegen einen Zahlungsbefehl der Firma keinen Widerspruch eingelegt hatte, drängte sich ihr eine solche Anfrage nicht auf.

6.) Schließlich kann auf der Nichtbescheidung zweier Hilfsbeweisanträge, die in den Verhandlungen vom 6. April 1965 gestellt wurden, das Urteil nicht beruhen. Im Fall 1 geht die Strafkammer selbst nur davon aus, dass der Angeklagte die Anzeige im Weserkurier veranlasst, nicht aber davon, dass er sie selbst aufgegeben habe. Im Falle 5 ist festgestellt, dass über die Bezahlung keine Abrede getroffen worden ist. Damit hatten sich praktisch beide Hilfsbeweisanträge im Sinne der Verteidigung erledigt.

II. Die Sachrüge

1.) Die Nachprüfung des Schuldspruchs hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Hilfsangriffe der Revision sind unbegründet.

a) In den beiden Fällen des Betruges zum Nachteil █████ (III 2) ist der Fortsetzungszusammenhang bedenkenfrei verneint worden. Zwar hatte der Angeklagte am Abend des 7. Dezember 1962 erkannt, dass er die Gutgläubigkeit des Gastwirts ausnutzen könne. Dass er aber schon zu diesem Zeitpunkt entschlossen war, dies ein zweites Mal zu tun, ist nicht festgestellt. Danach liegt ein Gesamtvorsatz nicht vor.

Im Falle III 5 (Betrug zum Nachteil der Firma Schlitzer und Sohn) geht die Revision von einer unrichtigen Voraussetzung aus. Die Strafkammer ist nicht der Ansicht, dass der Angeklagte den Betrug durch Unterlassung der gebotenen Aufklärung über seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit begangen habe. Vielmehr ist festgestellt, er habe die Zeugin MC[REDACTED] durch sein Auftreten als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Käufer, also durch ein positives Tun, getäuscht, so dass es auf die Frage einer Rechtspflicht zur Aufklärung des Verkäufers nicht ankommt. Kaufgeschäfte des täglichen Lebens pflegen Bargeschäfte zu sein.

2.) Auch der Strafausspruch lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Was die Anrechnung der Untersuchungshaft angeht, so lag es im pflichtgemäßen Ermessen der Strafkammer, ob und wie, bei den verschiedenen Strafarten, auf welche Strafe sie die Untersuchungshaft anrechnete (vgl. OLG Bingen MDR 1949, 121).