Mitwirkung eines früheren Staatsanwalts als Richter führt zur Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 219/73

in der Strafsache gegen den Kaufmann Michael Z. aus █████████████████, dort geboren am █████████████████, wegen Betruges u. a.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges und wegen fortgesetzter Hinterziehung der Einkommens-, Umsatz-, Lohn- und Beförderungssteuer im Personen- und Güterverkehr zur Gesamtgeldstrafe von 50.000 DM, ersatzweise 250 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Möls, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ aus ███████ als ████████████,

Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hof vom 21. Dezember 1972 im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Bayreuth zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Revision beanstandet zu Recht, dass an der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der zuvor in dieser Sache als Beamter der Staatsanwaltschaft tätig war. Diese Rüge ist auch im Rahmen einer Strafmaßrevision zulässig.

Sinn und Zweck des § 22 Nr. 4 StPO liegen darin, die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens dadurch zu wahren, dass der Anschein eines Verdachts der Parteilichkeit eines Richters vermieden wird (RGSt 59, 267, 268; BGHSt 9, 193, 195; BGH, Urteil vom 29. Januar 1968 – 2 StR 519/67). Die Vorschrift schließt deshalb Personen von der Ausübung des Richteramtes aus, bei denen infolge ihrer in derselben Sache früher entfalteten Tätigkeit auch nur der Schein der Voreingenommenheit aufkommen kann. Dabei ist unerheblich, ob die Tätigkeit förmlicher oder sachlicher Art, für das Verfahren wesentlich oder unbedeutend war. Maßgebend ist, ob der Richter zuvor als Beamter der Staatsanwaltschaft irgendetwas zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Beeinflussung des Ganges des Verfahrens getan hat (RGSt 59, 267, 268; 70, 161, 162).

Die Anwendung dieser Grundsätze durch das Landgericht begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Vorsitzender der erkennenden Strafkammer war der Präsident des Landgerichts Hof, Ostheimer. Der Vorsitzende war in der Zeit, in der gegen den Angeklagten das Ermittlungsverfahren wegen Betruges lief, Leiter der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Bamberg. Diese führte das Verfahren bis zur Anklage durch und gab es sodann nach Rücknahme der Anklage an die Staatsanwaltschaft in Hof ab. In seiner Eigenschaft als Leiter der Staatsanwaltschaft in Bamberg traf der heutige Vorsitzende der Strafkammer konkrete, auf das Verfahren einwirkende Maßnahmen. Er beschränkte sich nicht auf die allgemeine Leitungsfunktion, ohne vom Verfahren Kenntnis zu nehmen (vgl. RGSt 70, 161).

Als Behördenleiter zeichnete er die Einstellungsverfügung des Gerichtsassessors Schütz vom 19. Februar 1971 (Bl. 400 R) und die von demselben Sachbearbeiter verfasste Anklageschrift vom 25. Februar 1971 (Bl. 411), die dem Angeklagten Betrug zur Last legt, ab. Diese Maßnahme diente nach der dienstlichen Äußerung des Richters „in erster Linie“ dem Zweck, einen Überblick über die Dauer der Erledigung der Geschäfte der Staatsanwaltschaft zu erhalten. Darin liegt eine unmittelbare Einflußnahme auf das Verfahren im Sinne seiner Beschleunigung. Der Vorsitzende der Strafkammer bestätigt diese Annahme noch ausdrücklich, indem er darauf hinweist, dass er im Zusammenhang mit der Viermonatsstatistik wohl mit Sicherheit die jeweiligen Sachbearbeiter gebeten habe, das Verfahren alsbald abzuschließen.

§ 22 Nr. 4 StPO umfasst jede Art von amtlicher Tätigkeit, gleichgültig, ob der Beamte die Sache selbst bearbeitet oder eine von einem anderen Beamten entworfene Verfügung unterzeichnet oder abgezeichnet hat (BGH NJW 1952, 1149 Nr. 30).

Die Abzeichnung von Verfügungen eines Gerichtsassessors durch den Behördenleiter schließt die Möglichkeit ein, dass dieser die getroffenen Maßnahmen überprüft. Geschieht das nicht, so ist davon auszugehen, dass er sie billigt.

Im Fall C (Betrug zum Nachteil ███) ist danach der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO gegeben. Infolge der Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch ist das angefochtene Urteil im Einzelstrafausspruch zu IV 1 a (Einsatzstrafe von 12.000,-- DM) aufzuheben.

Die Ausschlusswirkung erstreckt sich auch auf die Verurteilung wegen der Steuerstraftaten. Der Begriff „in der Sache“ in § 22 Nr. 4 StPO ist weiter zu fassen als derjenige der „Tat“ in § 264 StPO. Sachgleichheit ist nicht ausnahmslos Tatgleichheit (RGSt 57, 275, 276; BGHSt 9, 193). Inwieweit dieselbe Sache gegeben ist, richtet sich nach der Gestaltung des Einzelfalles. Werden mehrere Strafsachen durch das Gericht zur gemeinsamen Aburteilung verbunden, so liegt nunmehr ein einheitliches Strafverfahren vor. Die Einheit der Hauptverhandlung bedingt, dass dieses Verfahren als eine Sache im Sinne des § 22 Nr. 4 StPO anzusehen ist (vgl. BGHSt 14, 219, 222). Das hat zur Folge, dass auch die wegen der Steuerstraftaten verhängten Einzelstrafen und die Gesamtstrafe aufzuheben sind.

Für die neue Entscheidung ist zu bemerken, dass die Höhe der Einsatzstrafe von 12.000,-- DM im Falle des Betruges sich nicht durch § 27b StGB rechtfertigen lässt, da der Gewinn, den der Angeklagte aus dem Betrug zog, 4.181,70 DM betrug (UA S. 29, 127).